זכאות לשכר ראוי לעובדי מעסיק ציבורי בעת עיצומים

למען הנוחות נצטט כבר בשלב זה את הוראת סעיף 37ג לחיס"ע, אשר קובע כי: "(א) בית דין איזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, מוסמך לקבוע, על-פי בקשת מעסיק בשירות צבורי, שעובדיו במקום עבודה פלוני או כמה מהם קיימו או מקיימים שביתה בלתי מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה; משקבע בית הדין כך, לא יהיו העובדים המועסקים באותו מקום עבודה או כמה מהם, כפי שקבע בית הדין, זכאים אלא לשכר חלקי בעד העבודה שעשו בפועל בתקופת השביתה האמורה, בשיעור שקבע בית הדין לפי נסיבות הענין.

פסק דינו של בית הדין האיזורי בפסק דינו סקר בית הדין האיזורי את ההלכה הנוגעת לתשלום שכר לעובדים בתקופה בה נקטו שביתה, ובכלל זה עיצומים, ועמד על עיקרון היסוד שלפיו בעת שביתה מושעה חוזה העבודה והעובד אינו זכאי עוד לשכרו ההסכמי, אלא ל"שכר ראוי" שהנטל להוכיח את שיעורו מוטל על המעסיק.

...

דומה כי בנסיבות המקרה, שבהן מהותו של רכיב הפרמיה המשולם לעובדי סקטור בתי המלאכה לא הובררה עד תום, אין מקום להשיב לבית הדין האזורי את בירור הסוגיה במסגרת השלב הראשון, ועל כן אנו מורים כי עד להכרעה בשלב השני יש לנהוג ברכיב זה, כברירת מחדל, באופן שבו נוהגים ביחס לשכר הבסיס.

לאור המקובץ, ערעור המערערים ביחס לסקטור בתי המלאכה מתקבל בחלקו כמבואר בסעיפים 83 - 85 לעיל.

סוף דבר ערעור המערערים ביחס לקביעות בית הדין האזורי הנוגעות לסקטור המינהל וסקטור התפעול – נדחה בכפוף להבהרה בסעיף 78 לעיל.

היינו, גם כאשר מדובר ברב עיר שנבחר לתפקידו ואינו עובד מן השורה, וגם כאשר אין הגדרה מדויקת של שעות עבודה או תפוקות, "יש אלמנט בסיסי של מטלות מסוימות או תפקידים מסוימים שהם העיקר, הלב או הליבה של הפעילות שלו. כשזה לא מיתקיים, כמו שבית הדין האיזורי פסק, יש סמכות טבועה, ואולי אפילו חובה כמעסיק צבורי, לבצע את ההתאמה בשכר" (עמ' 12 לפרוטוקול).

בהקש מעיצומים במהלכם מבוצעת עבודה חלקית בלבד באופן חד צדדי, ועל אף שאין זהות מוחלטת בין המצבים, אנו סבורים כי גם במקרה שלפנינו המערער זכאי היה לקבלת שכר ראוי בלבד עבור המשימות החלקיות שביצע (והשוו להלכות העוסקות בקביעת שכר ראוי במהלך עיצומים: עס"ק (ארצי) 55074-08-16 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - חברת נמל אשדוד בע"מ (27.8.17) והאסמכתאות שם).

...

בית הדין הוסיף וקבע כי הפניות המרובות למערער, כפי שהוכחו בעדויות ובראיות, מקיימות בנסיבות המקרה את תכליתה של זכות השימוע, "כאשר אין לתובע להלין אלא על עצמו, על בחירתו להתעלם במפגיע ובעיקשות מפניותיה ודרישותיה הלגיטימיות ביותר של המועצה". לאור כל האמור לעיל, שוכנע בית הדין כי אין להתערב בהחלטת המועצה שלא לשלם למערער את מלוא שכרו בגין שמונת החודשים שנתבעו.

על אף שבמבט ראשון נראה כי לכאורה יש ממש בטענות המועצה, שוכנענו, לאחר עיון בכלל חומר התיק, כי אין הצדקה לקבל את הערעור שכנגד.

גם אם בחרה לעשות כן בהמלצת בית הדין, לא שוכנענו כי ניתן בדיעבד להחליט על תשלום שכר חלקי בלבד למערער גם בגין חודשים אלו.

הערעור שכנגד נדחה לפיכך, אך יש לקוות כי מכאן ואילך יבצע המערער את המוטל עליו, כפי שמתבקש מכהונתו וכפי שנקבע לגביו במפורש בהחלטת הרבנים הראשיים לישראל והשר לשירותי דת. סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, שוכנענו כי אין להתערב בתוצאת פסק דינו של בית הדין האזורי.

] "עובד אינו זכאי לקבל שכר בזמן שביתה או עיצומים. חוזה העבודה המקורי בין הצדדים מושעה בזמן כזה, ובכלל זה מושעות כל התניות המיטיבות כמו גם תשלום פרמיה. הסכמתו של המעסיק לקבל את העבודה החלקית של העובדים בזמן עיצומים, מקנה לכל היותר את הזכות לקבל שכר ראוי עבור עבודה זו. שכר זה הנו השכר אותו המעסיק מסכים לשלם עבור העבודה, ושאינו פועל יוצא של המוסכם בין הצדדים בזמן שהחוזה הרגיל חל עליהם." מן הכלל אל הפרט: האם החלטת ניכוי השכר היא החלטה מידתית, ראויה וסבירה – טענות הצדדים – המבקשים טענו כי ביום 12.5.2019 היתקבל מכתבו של מר קובי בר-נתן, הממונה על השכר במשרד האוצר, שם נכתב כי יש לשלם לעובדים שנקטו בעיצומים שכר חלקי בלבד.

] "בפסק-דין זה נקבע כי דין שביתה חלקית כדין שביתה מלאה, וזו כזו מביאה לידי השעייתו של חוזה העבודה האינדיבידואלי שבין המעביד לבין העובד המשתתף בשביתה החלקית. התוצאה הנובעת מהלכה זו היא כי עם פרוץ השביתה החלקית מושעית חובתו של המעביד לשלם לעובד שכר חוזי בגין עבודתו החלקית, ובמקומה באה חובתו לשלם לעובד שכר ראוי עבור העבודה החלקית שבוצעה בפועל". לאחר מכן, ביום 16.11.1976, תוקן בפעם השלישית חוק יישוב סיכסוכי עבודה, והוסף לו סעיף 37ג, שבו נקבע כך: "(א) בית דין איזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969, מוסמך לקבוע, על-פי בקשת מעסיק בשירות צבורי, שעובדיו במקום עבודה פלוני או כמה מהם קיימו או מקיימים שביתה בלתי מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה; משקבע בית הדין כך, לא יהיו העובדים המועסקים באותו מקום עבודה או כמה מהם, כפי שקבע בית הדין, זכאים אלא לשכר חלקי בעד העבודה שעשו בפועל בתקופת השביתה האמורה, בשיעור שקבע בית הדין לפי נסיבות העניין.

...

מנגד טענה המשיבה, וגם במקרה זה אנו מקבלים את טענותיה, כי חוק הגנת השכר אינו רלוונטי לנסיבות בהם העובדים נוקטים בשביתה.

בהתאם, גם אנו סבורים, כי בענייננו מדובר באי-תשלום שכר על עבודה שלא בוצעה בפועל, כך שאין תחולה לחוק הגנת השכר.

] סוף דבר לאור כל האמור לעיל, בקשת הצד שהוגשה על ידי המבקשים, ובאשר לתשלום שכר ראוי עקב העיצומים שהתקיימו במשיבה בימים 18 ו-19 לחודש 12/2018, דינה להידחות.

עם זאת, בית הדין האיזורי הוסיף כי "אין לנו ספק שלאור מקצועו והשכלתו התובע היה מודע לצורת ההיתקשרות – על יתרונותיה וחסרונותיה – בעת חתימתו על החוזה, במשך תקופת ההיתקשרות ובסופה. כמו כן אין להיתעלם מהעובדה שלתובע הוצע בסופו של יום להיקלט כעובד מדינה אך הוא סרב. משכך עלינו לבחון את זכאות התובע לסעדים הנתבעים הנובעים ממסקנתנו בדבר יחסי עובד ומעסיק, ומהו השכר הראוי שלפיו יחושבו אלה". אשר לשכר שעל בסיסו יש לחשב את הזכויות הסוציאליות, ציין בית הדין האיזורי, כי התמורה האחרונה של מר רבין עמדה על 135 ₪ לשעה, לא כולל מע"מ. מר רבין הפנה להוראות החשב הכללי למשרד האוצר בדבר "תעריפי היתקשרות עם נותן שירותים חצוניים" מיום 9.1.2012, שלפיהן שעת עבודה של רואה חשבון מגיעה עד 241 ₪ בצרוף מע"מ, וטען כי הגם שתעריף זה הוא המירבי, התמורה שקבל מגיעה כדי מחצית ממנו ועל כן אין מניעה לראות בה "שכר ראוי". המדינה טענה מנגד כי השכר שסוכם, הוגדר ושולם למר רבין, היה גבוה לאין שיעור מהשכר המשולם לעובד מדינה, ומכאן שיש לקזז את הפרישי הסכומים.

המדינה בכובעים אחרים שלה דואגת לאכיפתם של חוקי העבודה, לרבות באמצעות עיצומים כספיים, קנסות מנהליים וכתבי אישום פליליים, ואנו מצפים מגוף צבורי להקפיד ביתר שאת על סיווג נכון של מועסקים ועל קיום הוראות הדין והנהלים המחייבות אותו, כך שלא ניתן להסתפק בפעולות עתידיות וולונטאריות לצימצום אותן הפרות.

אוסיף, להבהרת השלב הראשון של השוואת עלות המעסיק לפי השכר החלופי לתמורה הקבלנית, כי השכר החלופי שנקבע למערער עומד על סך של 15,779 ₪, כאשר לכך יש להוסיף 8.33% בגין פצויי פיטורים; 7.5% בגין הפקדה לתגמולים ואובדן כושר עבודה (כפי שאישרה גם המדינה בהיתחשב בקיומו של ביטוח מנהלים פעיל טרם לכן); 6% בגין חופשה (שכן בשנה השמינית לעבודתו היה זכאי ל-22 ימי חופשה); 2% בגין מחלה (שיעור ממוצע; ראו בקשר לכך אצל דוידוב, בעמ' 126); 1.5% בגין דמי הבראה (בהיתחשב בגובה שכרו לעומת שיעור דמי ההבראה במיגזר הצבורי לעובדים בוותקו); 6.2% בגין אחזקת רכב (כאשר בהיתחשב בזכאות לאחזקת רכב אין להוסיף הוצאות נסיעה); 7.5% בגין קרן הישתלמות; 5.22% דמי ביטוח לאומי; וכן אחוז מסוים בגין הזכויות הנילוות שפורטו בעדויות (לרבות מטעם המדינה) וכוללות בין היתר את הזכות לחנייה, טלפון נייד משרדי, ביגוד, השתלמויות נופש במחיר מסובסד, החזר אגרת רישיון רו"ח, ימי בחירה והצהרה ועוד.

...

תוכן הנשיאה ורדה וירט-ליבנה - 3 - פתח דבר - 3 - הדיון המשפטי - 4 - הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד - 4 - "לאן פנינו"? - 21 - ההצדקות לדיני עבודה - 22 - עקרון הקוגנטיות - 24 - הלעולם קוגנטי? - 30 - שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"? - 30 - השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים - 33 - עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה - 46 - חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית' - 54 - ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן - 63 - סיכומם של דברים – המישור המעשי - 64 - מהכלל אל הפרט - 67 - ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה) - 67 - רקע עובדתי - 67 - טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי - 69 - טענות הצדדים בערעור - 72 - ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה) - 73 - טענות הצדדים בערעור - 73 - עמדת הממונה על השכר - 74 - דיון והכרעה - 77 - ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) - 79 - רקע עובדתי - 79 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 82 - טענות הצדדים בערעור - 85 - דיון והכרעה - 86 - ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ - 94 - רקע עובדתי - 94 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 95 - טענות הצדדים בערעור - 96 - דיון והכרעה - 97 - אחרית דבר - 102 - השופטת סיגל דוידוב-מוטולה - 107 - סגן הנשיאה אילן איטח - 152 - השופטת לאה גליקסמן - 156 - השופט רועי פוליאק - 160 - השופטת חני אופק-גנדלר - 170 - השופט אילן סופר - 180 - נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון - 189 - נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ - 194 - סוף דבר - 198 - הנשיאה ורדה וירט-ליבנה פתח דבר לפנינו ארבעה ערעורים (ע"ע 15868-04-18, ע"ע 12372-04-18, ע''ע 34665-10-17, ע''ע 7338-10-17) שהם שלושה תיקים (גבריאל כותה – עיריית רעננה, דן רבין – מדינת ישראל, זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ), העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי), בהם מתעוררת שאלה משפטית אחת משותפת והיא הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד ותוצאתה של הכרה זו. נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית דין זה לדיון בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

אם סבר המערער שעובד הוא, היה לו זמן די והותר להעלות דרישותיו בנושא זה, כפי שיש לצפות ממי שאמור לנהוג בתום-לב (דב"ע נד3-77/ רוטברג – תדיראן בע"מ [3], בעמ' 468 מול אות השוליים ד).מסקנת הדברים היא שגם אילו היה נקבע שהיו קיימים יחסי עובד-מעביד בין המערער למשיבה, דין תביעתו מושא ערעור זה להידחות בנימוק של חוסר תום-לב מובהק הגובר על דרישת הקוגנטיות.

ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ על דעת רוב חברי המותב: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, יש לקבל את ערעורו של מר לוי בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בנסיבות העסקתו.

זאת כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר ונציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר לוי לבין המשיבה.

עם זאת, על דעת כלל חברי המותב תוצאת הערעור היא כי מר לוי אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני ולכן תביעותיו הכספיות נדחות.

] "... שביתה מלאה בין מוגנת ובין בלתי מוגנת - משעה (suspends) אך לא מבטלת - את חוזה העבודה האינדיבידואלי... כתוצאה מכך, מושעית חובתו של המעביד לשלם שכר חוזי לעובד. מכיוון שבפועל העובד אינו מבצע את עבודתו, הוא אף אינו זכאי לשכר ראוי. המשמעות המעשית של הילכות אלה הייתה, כי עם תחילתה של שביתה מלאה רשאי היה מעביד להמנע מתשלום שכר לעובדים השובתים, בלא להסתכן בתביעה נגדו לתשלום השכר ופיצויי הלנתו. היה זה מכשיר חשוב במאבק המקצועי, שכן העובדים השובתים צריכים היו לקחת בחשבון שיקוליהם, בטרם פתחו בשביתה מלאה, כי השביתה תידרוש קרבן אף מהם. שונה היה המצב לעניין שביתות חלקיות, הן הסנקציות או העיצומים. אלה התרבו, בעיקר בשירותים הציבוריים, מבלי שהמעבידים פעלו להפחתה מתאימה בשכרם של השובתים. המנעות זו של המעבידים נבעה, בין השאר, מחוסר בהירות אשר שרר באותה עת באשר לכוחו של המעביד להמנע מתשלום חלקי של השכר...

...

חרף זאת ומבלי לגרוע מהאמור בפסקה השנייה של סעיף 24 לעיל, מצאנו לנכון להעיר מספר הערות, ולו בתמצית, בנוגע לכמה מהקביעות בפסק הדין האזורי.

לפני סיום לאור המקובץ, במקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, מעסיק ציבורי אינו חייב, מכוח סעיף 37ג, לפנות לבית הדין טרם תשלום השכר הראוי.

סוף דבר הערעור נדחה.