זכאות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לאחר ניסיון הפלה כושל

לאחר ששני ניסיונות להפסקת ההריון בשיטת בוארו (Boero – הזרקה של חומרים הגורמים לצירים) כשלו, ביום 21.4.1986 בוצע ניסיון נוסף להפסקת ההריון על ידי מתן פרוסטגלנדינים (תרופות הגורמות להתכווצויות של הרחם).

ואולם, בנגוד לנזק גוף שניגרם לעובר בזמן ההריון, שממשיך ללוות אותו לאחר לידתו, לעיתים לאורך כל ימיו, לעובר לא נגרם נזק כתוצאה מפגיעה באוטונומיה, בין אם בשעת העוולה ובין אם לאחר לידתו, וכפי שכבר נזדמן לי לומר – הפצוי "בגין פגיעה באוטונומיה לא ניתן בגין עצם הפגיעה בזכות הבחירה, אלא בשל הנזק שנתלווה לפגיעה" (סוס הפרא, בעמ' 483; ההדגשה הוספה – י"ע).

...

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטים י' שבח, י' אטדגי ו-ש' יעקובוביץ) בע"א 59032-04-19 וע"א 64804-05-19 מיום 17.12.2020, בגדרו נדחה ערעורה של המבקשת והתקבל ערעורה של המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' תדמור-ברנשטיין) בת"א 23848-04-11 מיום 7.4.2019.

מנגד, המשיבה טענה כי דין הבקשה להידחות הואיל ואין בה כל עילה המצדיקה מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי".

כך אף יש הסוברים כי "לא ניתן להסיק מסקנה כללית ועקרונית מסוגיות הגמרא לגבי מעמדו המשפטי של העובר בהלכה, שכן העמדה היא שונה לפי אופי הענין שבו מדובר" (יעקב בזק "מעמדו המשפטי של העובר בהלכה היהודית ובמשפט הישראלי" סיני קטו (תשנ"ה)).

" הנה כי כן, אף לפי מקצת הדברים המפורטים לעיל, אשר הם בבחינת "קצה המזלג" ועוד מבלי שנדרשנו לאיזו מן הסוגיות, קשה לקבל את המסקנה החד-גונית כי לפי מקורות המשפט העברי העובר הוא "יצור חי עצמאי" אשר יש לראותו כ"אדם" (וראו הנפקויות השונות העולות מהגדרת עובר כ"אדם" גם לעניין הפלת העובר בשל הסכנה הנשקפת לאם: הפלת העובר בשל סכנת אבר של האם; האכלת אישה מעוברת ביום הכיפורים בשל חשש סכנה של העובר; חילול שבת כדי להציל את העובר; וכן לעניין המזכה לעובר; זכות הירושה של העובר – אחיקם קשת קובץ יסודות וחקירות, 804 (תשפ"א)).

סיכומם של דברים, כאמור, מצטרף אני למסקנתו של חברי השופט י' עמית כי יש לדחות את הערעור בסוגיה בה ניתנה הרשות לערער, ואף סבורני כי אין למצוא במקורות המשפט העברי חיזוק לדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי לפיה ניתן לפצות את העובר על פגיעה באוטונומיה שלו.

הוסיף כי "בדיקתו העלתה כי הלחץ התוך עיני בעין שמאל גבוה, וקיים סיכון אמיתי לגלוקומה על רקע פסוידואקספוליאציה שתחמיר ותצריך טפול בעין זו. לכן יש להוסיף גם את סעיף 58 (גלוקומה) ללא תוספת נכות בשלב זה, אך יש לעקוב אחר מצב עצב הראייה ושדה הראיה ולעדכן את אחוזי הנכות בהתאם". מטעם הנתבע הוגשה חוות דעתו של פרופ' דב וינברגר, מומחה למחלות עיניים ומנתח, אשר ציין בחוות דעתו כי "בנגוד לטענתו של עמיתי, פרופ' מלמד, לא רק שאין כלל קונטרה אינדיקאציה לניתוח קטרקט בחולי PXF, אלא להיפך, ככל שמחכים עם היתקדמות הקטרקט והתקדמות גיל החולים, כך הסיבוכים בעין יתרבו. הזונולות תחלשנה יותר, הקטרקט ייעשה יותר סמיך וקשה להוצאה, והאיסכמיה של החלק הקידמי של העין תתגבר. לא מצאתי עבודה אחת בספרות הממליצה, כפי שהציע פרופ' מלמד, לחכות או להמתין בניתוח הקטרקט של חולי PXF... בשנת 2006 כשהגיע התובע לביקור במרפאתו של בן-סירה היה זה בסמוך לאחר שאיבד עין אחת לאחר ניתוח קטרקט שהסתבך אצל פרופ' בלומנטל ז"ל, שהיה אף הוא מנתח מעולה. סדרה של ניתוחי היפרדות רשתית בניסיון להציל את העין הסתיימה אז בכשלון מוחלט. באותו הזמן, העין השניה נשוא התביעה הייתה יכולה כבר אז להתאים לניתוח קטרקט, הן מבחינת חדות הראייה הירודה והן מהיעדר גלוקומה והן מדרגת קטרקטה שלא הייתה כל כך מיתקדמת.

דיון והכרעה: לאחר ששקלתי טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את התביעה באופן חלקי בלבד, בשל פגיעה באוטונומיה.

מעיון בכתב התביעה דומה כי הטענות העיקריות המועלות כלפי הנתבע הן: העידר קבלת הסכמה מדעת תוך פגיעה באוטונומיה, הפרת זכות לכבוד האדם ולטיפול רפואי נאות, רשלנות בהענקת טפול- שהיה כושל ובלתי מספיק לרבות ביצוע ניתוח באופן חפוז ופזיז; לא נשקלו כל גורמי הסיכון לפני ביצוע הניתוח ולא בוצעו הבדיקות הנדרשות כאמצעי למניעת ההתדרדרות במצב ראייתו של התובע ו/או אי ביצוע טפול שמרני תחת טפול אגרסיבי במצבו הרפואי הבסיסי של התובע.

לחולה זכות לבחור אם לקבל טפול רפואי ואיזה טפול רפואי יינתן לו. פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה ניתן בשל הפגיעה בזכותו היסודית של מטופל כאדם לכבוד ולאוטונומיה, גם אם אין לכך ביטוי פיסי, כך שעצם הפגיעה, ללא צורך בהוכחת נזק נוסף, מגבשת ראש נזק נפרד, נזק לא גופני.

...

לו נמסר לתובע כי אלמלא הניתוח- חדות ראייתו לא תשתפר מאליה אלא רק תלך ותדרדר במשך הזמן ואילו ניתוח הקטרקט הוא למעשה הסיכוי היחיד לשיפור חדות ראייתו, אך לצד זאת יכולים להיות סיבוכים כגון בצקות, הפרדות רשתית וכו', ולו היה בידי התובע את מלוא המידע האקוטי בנוגע לסיכויים ולסיכונים- שוכנעתי לקבוע כי היה בוחר לעבור את הניתוח (גם אם לא במועד המקורי בו בוצע אלא לאחר מכן).

בנסיבות העניין, בהתחשב בכך שהיקף המידע שלא נמסר לחולה היה משמעותי (אם כי כפי שקבעתי ככל הנראה היה בוחר לעבור את הניתוח), ודובר בעינו היחידה של התובע ובניתוח אלקטיבי ובהנתן תוצאות הניתוח והתלאות שנאלץ התובע לעבור בעקבותיו- נחה דעתי להעמיד את סכום הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה על סך של 200,000 ₪.

סוף דבר התביעה מתקבלת ברכיב של פגיעה באוטונומיה בלבד, כמפורט לעיל.

לשאלה לאילו מטופלות מוצעת בדיקת ה-PGS היו תשובות מגוונות, אך רובן התחלקו לשלוש אינדיקאציות עיקריות: גיל אמהי מיתקדם [27%], כשלונות השרשה חוזרים ונשנים [32%], והפלות מרובות [31%]; ראו גם את מחקרם של Rubio ואח', "in vitro fertilization with preimplantation genetic diagnosis for aneuploidies in advanced maternal age: a randomized, controlled study", אף הוא פורסם בשנת 2017; שני המאמרים צורפו בנספח כב בתיק המוצגים של התובעת).

" (עמוד 69 לפרוטוקול) רביעית, התובעת נכנסה לטיפולי ה-IVF בגיל 38, רווקה, לאחר כמה סבבים של ניסיונות הזרעה כושלים.

בפסק-הדין בעיניין דעקה הנ"ל כתב השופט אור כי "בדרך-כלל, הפצוי שהניזוק יהיה זכאי לו בגין עצם הפגיעה בזכותו לאוטונומיה יהיה קטן באופן יחסי לפצוי בגין נזק הגוף. נזכור, כי אין אנו עוסקים בפיצויים עונשיים או פיצויים לדוגמה, אלא בפצוי בגין פגיעה בערך בלתי מוחשי, אשר בדרך כלל, מטבע הדברים, הקפו מוגבל..." (שם, בעמ' 578).

כפי שנפסק בעיניין ענטבי הנ"ל, "משראש הנזק נקלט בשיטתנו והושרש, בשלה העת לפסוק סכום פיצויים שאינו בהכרח 'סמלי'. כך דרכו של פיצוי כספי בגין רכיב נזק חדש. תחילה, די בפצוי סמלי. ברם, בחלוף הזמן... יש ליתן פיצוי הראוי מבחינה נורמאטיבית על פי נסיבות המקרה". בית המשפט העמיד באותו מקרה את סכום הפצוי על סך של 250,000 ₪ (לניתוח המגמה של הגדלת הפצוי בגין פגיעה באוטונומיה, ראו אסף יעקב ויוני לבני "הקפיצה הגדולה – על גובה הפצוי בגין פגיעה באוטונומיה" עיוני משפט לז 437 (2015)).

...

לתובעת אושרה הפסקת היריון, אך היא בחרה בסופו של דבר להביא לעולם את בנה-יקירה.

למרות זאת, ועל אף ששוכנעתי כי רופאי יחידת ה-IVF בבית החולים החזיקו בעמדה מקצועית סבירה שלפיה אין מקום להמליץ לתובעת לבצע בדיקה זו, מצאתי כי נפל פגם בהליך היידוע, העולה כדי פגיעה באוטונומיה.

סוף דבר: הנתבעת תפצה את התובעת בגין הפגיעה באוטונומיה בסכום של 180,000 ₪.

כך נטען, כי המבקש ניסה לבצע הזמנה באתר, אך הוא גילה כי זה אינו מונגש וכי לא בוצעו בו התאמות רבות הנדרשות על פי דין, דוגמאת נגישות לקוראי מסך שונים; העדר יכולת לתפעל כפתור תוסף נגישות; העדר רכז נגישות, ועוד.

הנזק האישי הממוני במסגרת פיצוי ללא הוכחת נזק, הועמד על סכום של 1,000 ₪ והנזק האישי הלא ממוני בעקבות פגיעה באוטונומיה, הועמד באומדנה על סך 1,000 ₪.

ביום 26.6.2019 הגיש המבקש הודעת עידכון בה טען כי המשיבה לא התייחסה לחוות הדעת שהציג וצרף לכך דו"ח תקלות נרחב הכולל כ-700 תקלות נגישות באתר וכן סירטון וידיאו המתעד את המבקש ניכשל מלבצע פעולות פונקציונליות באתר.

בנגוד לפשרה בתובענה רגילה אשר אינה יוצרת מעשה בית דין כלפי מי שלא היו צד להליך, פשרה בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, מכריעה בזכויותיהם של כל חברי קבוצת התובעים המיוצגים בה מבלי שנטלו חלק בעיצובה (ראו: סעיפים 24, 19(ג)(2)(ו) ו- 19(ד) לחוק תובענות ייצוגיות; וכן, אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענות ייצוגיות" משפטים מ"א 5, 6, 10 (2011).

מינוי בודק בסעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות נקבע כדלקמן: "(ב)(1) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נידרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר". ס' 19)(ב)(4) לחוק כי על הבודק להתייחס ליתרונות ולחסרונות של הסדר הפשרה על יסוד הנתונים שהוצגו לפניו.

...

בנסיבות האמורות ועל מנת שלא לסרבל את הדיון באישור הסדר הפשרה ולא להכביד על הצדדים בעלויות מיותרות, מצאתי לנכון להיעתר לבקשתם שלא למנות בודק.

עוד יש להתחשב בסיכון שנטלו המבקש ובאי כוחו שכן לו הייתה הבקשה נדחית, הייתה יורדת עבודתם לטמיון תוך חיובם בהוצאות.

סוף דבר הריני מאשרת את הסדר הפשרה בין המבקש לבין המשיבה ונותנת לו תוקף של פסק דין.

נציגות הנתבעת שהעידו בבית המשפט ניסו להסביר את הפער בין האמור בטפסים לגבי לווי רפואי, לבין ההתנהלות בפועל, בה אין לווי רפואי, בדרכים שונות: נטליה המטפלת, אשר אמנם העידה כעדת תביעה, אך הייתה עובדת של הנתבעת, טענה בעדותה שהיועצת משוחחת עם רופא שמחליט אם אפשר או אי אפשר להעניק את הטיפול, ורק לאחר אישורו, מתחיל הטיפול עצמו (עמ' 42 שו' 3 לפרו'), מנגד, נטליה לא ידעה לומר מתי הרופא רואה את המטופל, אם בכלל (עמ' 43 שו' 17 לפרו').

" בהמשך, בסעיף 5 לאותו הסכם, נכתב: "הלקוח מאשר בזאת, כי הובהר לו, כי תוצאות הטיפול יבחנו ויבדקו על פי תצלומים אשר ייערכו לפני הטיפול... הלקוח נותן הסכמתו הבלתי חוזרת לצלמו כאמור. אי מתן הסכמה ו/או סרוב לעריכת הצילומים כאמור- טרם הטיפול, ימנע בדיקת קצב היתקדמות הטיפול, יהווה הפרה יסודית של הסכם זה והלקוח מאשר בזאת, כי החברה לא תהא חייבת להמשיך ולטפל בו. מוסכם ומובהר בין הצדדים כי בהיעדר צילומים הלקוח יהיה מנוע מלהעלות כל טענה ו/או תלונה ו/או דרישה שהיא באשר לכשלון תמורה ו/או באשר לקצב היתקדמות הטיפול ו/או באשר לתוצאות המקוות כמפורט מטה" (עמ' 18 לראיות התובעת, ההדגשה אינה במקור).

כב' השופט י' עמית עמד על משמעות הפגיעה וקבע כך: "הפגיעה באוטונומיה נובעת איפוא מהעדר הסכמה מדעת, ובהקשר של רשלנות רפואית, רק בהעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי מצד הרופא יכולה להשמע טענה לפגיעה באוטונומיה. הזכות לאוטונומיה היא זכותו של אדם לשלוט בסיפור חייו, זכותו להפעיל את כוח הבחירה לשם קבלת החלטה מושכלת על פי המידע המלא שצריך להיות מובא בפניו; זכותו שיעזבוהו לנפשו, וזכותו שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו, שניתנה מדעת. מקום שבו בית המשפט מגיע למסקנה שלא הופרה חובת הגילוי, למשל מאחר שהמידע שלא נימסר לא היה מהותי לקבלת החלטה, ממילא לא נפגעה הזכות לאוטונומיה" (שם, בעמ' 468-467).

בפסיקה נקבע כי ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הוא שיורי, במובן זה שהוא חל רק "מקום בו לא ניתן להעניק לתובע פיצוי בגין התרשלות בטיפול או בגין אי הסכמה מדעת לטפול (בשל העדר קשר סיבתי להחלטה, קרי, לא הוכח שאילו ניתן ההסבר הראוי, החולה היה מסרב לקבל את הטיפול)" (ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (12.3.2018)).

...

לאור כל האמור, אני מקבלת את טענת התובעת שהיא חוותה מצוקה רגשית ונפשית בעת שחלה ההחמרה במראה פניה.

סוף דבר לאור התוצאה אליה הגעתי, התביעה מתקבלת כמפורט בפסק הדין.

בהתאם לכך, הנתבעת תשלם לתובעת סכום של 62,000 ₪ בגין הוצאות רפואיות לעבר, ובגין כאב וסבל, העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה.