זכאות לעלייה מכוח חוק השבות: נכדים של יהודי או יהודייה

עם זאת, יש מחלוקת באשר לשאלה האם סבתא רבתא שלהם הייתה יהודייה אף היא, נתון שהוא קריטי לצורך הכרעה בשאלה האם העותרים הם נכדים של יהודי או יהודייה (היינו של אחד מילדיה של הסבתא רבתא), לצורך סעיף 4א לחוק השבות.

שאלה זו משפיעה במישרין על ההכרעה בשאלת זכאותם של העותרים לעלות לישראל מכוח חוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות) כנכדים של יהודים.

...

לסיכום אני סבורה אפוא שדין העתירה להתקבל.

לאחר עיון בחומר הראיות שבתיק, ולא בלי התלבטות, אני מצטרפת למסקנה אליה הגיעה חברתי השופטת ברק-ארז וזאת בהינתן הקשר המשפחתי ההדוק בין העותרים ובין בני משפחתם שעלו ארצה והוכרו כיהודים על בסיס התשתית הראייתית שעליה מבקשים העותרים להסתמך עתה.

בבג"ץ 4504/05 סקבורצוב נ' השר לבטחון פנים (4.11.2009) מציין חברי השופט מלצר כי "עוצמת הראיות המינהליות הנדרשת ממשרד הפנים עומדת ביחס ישיר לראיות שהובאו על ידי הזכאי ולעוצמת הזכות הנפגעת" (שם, בפסקה 23; כן ראו סקירת הדין עליה נסמכת מסקנה זו כמפורט שם).

הראיה, שילדיו, אשר עלו ארצה משנת 2000 ואילך קיבלו מעמד מכוח היותם נכדים ליהודי ולא בנים ליהודי, ואף חתמו על כך. משכך יש לקבל את טענת הנתבעים, כי על פי העדויות שהיו לפני הנתבעים בזמן אמת, התובעת לא הייתה בת זוג של יהודי, אלא של מי שהיה מזרע ישראל, ולכן עפ"י הקריטריונים שהיו נהוגים, התובעת לא הייתה זכאית לאשרת עליה מכוח חוק השבות.

...

גם אם נפלה טעות בהתייחסות הנתבעים לבקשותיה של התובעת, הגם שלא הוכחה לפניי שהייתה טעות כזו, הרי שעסקינן בלא יותר מטעות שבשיקול דעת, כאשר כבר נקבע בפסיקה כי לא כל טעות שבשיקול דעת מובילה בהכרח למסקנה כי עסקינן ברשלנות.

התובעת לא תקפה את החלטת הרשות בשנת 2009 בערכאה מנהלית מתאימה, והגם שפניה לערכאות מנהליות בשלב מאוחר יותר הובילה בסופו של יום להסכם פשרה שהתגבש בין הצדדים, אין בכך כד להוביל למסקנה כי הנתבעים שגו בהחלטותיהם, ובוודאי שאין להסיק מכך כי עסקינן בהתרשלות כמשמעה בפקודת הנזיקין.

סוף דבר לאור כל המקובץ לעיל, התביעה נדחית במלואה.

השופטת ארבל עמדה על כך שבן זוגו של היהודי אינו עומד במרכז החוק, ואף על פי כן החוק מכיר בזכויות אלמנת יהודי, בשל ההנחה שהאלמנה עודנה קשורה למשפחה היהודית שבראשה עמד היהודי, ומכיוון שבכך מתמלאות תכליות חוק השבות: עדוד ילדי הזוג – יהודים או זכאי שבות בעצמם – לעלות ארצה; ומניעת פיצול המשפחה או פיצול הסטטוס בין יחידיה (שם, בפיסקה 37).

סעיף 1 לחוק השבות קובע את עיקרון היסוד שלפיו כל יהודי זכאי לעלות לארץ ישראל; וסעיף 4א לחוק מרחיב את מעגל הזכאים לזכות השבות ולזכויות נוספות מכוח חוק זה, גם לבני מישפחה של יהודי שאינם יהודים בעצמם: (א) הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.

...

המסקנה המתבקשת היא כי אין הבדל בין השניים.

מעבר לכל האמור, נראה לי כי אימוץ עמדתו של חברי לפיה זכאותה של אלמנה לשבות תלוית נסיבות, מוקשית.

יפים לעניין זה דברי השופט (כתוארו אז) מ' חשין בעניין סטמקה: "רשות שפירשה את סמכותה בדרך מסוימת – ולו לאורך-זמן – ולימים מגיעה היא לכלל מסקנה כי שגתה בפירוש וכי סמכותה היא אחרת משפירשה אותה בעבר, לא זו בלבד שרשאית היא לחזור בה מנוהגה הלוקה אלא שחייבת היא לעשות כן. על-פי המחוקק יקום דבר, והחוק נשאר על עומדו – לא נשתנה – אך באשר הרשות טעתה בפירושו." (שם, עמ' 742).

עם זאת נוכח שהייתם של ילדיה הבגירים בישראל, וכדי שהעותרת תוכל לחיות לצידם, הוענק לה רישיון שהייה מסוג א/5, אשר יתחדש מידי שנה בכפוף לתנאים שנקבעו בהחלטה, ובתום חמש שנים "המבקשת תוכל לקבל מעמד קבע בישראל". ב"כ העותרת מפנה לפסק דין שניתן בבג"ץ 1775/19 ו- 2309/19 מרינצ'בה ואח' נ' שר הפנים (29.8.2021) (להלן: עניין מרינצ'בה), שבעניינו תלויה ועומדת בקשת המשיבה לקיום דיון נוסף בו, וטוענת כי על פי ההלכה שנקבעה בו בדעת רוב, זכאית היא לעלות לישראל מכוח חוק השבות, התש"י-1950, כבת זוג של בנו של יהודי.

דיון והכרעה סעיף 4א לחוק השבות, שכותרתו "זכויות בני מישפחה" קובע בס"ק (א) ו-(ב) כלהלן: "(א) הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.

אני סבור כי גישה זו אף עולה בקנה אחד עם מדיניות המשיבים במקרים קרובים, בהם נערכת בדיקה פרטנית בהתקיים ספק בדבר כנות הקשר בין יהודי או זכאי שבות לבין בן משפחתו.

...

אין חולק בין הצדדים בדיון שלפני, כי עמדתו של כב' השופט י' עמית בפסק הדין שעיקריה להלן, היא בבחינת ההלכה המחייבת בסוגיה שבמחלוקת בתיק זה. בסעיפים 55 ו-56 לפסק הדין נקבע כלהלן: "מצאתי כי קיימים מקרים שבהם פטירתו של בן הזוג זכאי השבות לא תעיד על התפרקות התא המשפחתי ועל ניתוק הקשר ליהודי ולעם היהודי. קיומו של קשר שיעלה בבחינת קשר גורל – יצדיק לראות באלמנה כזכאית שבות. בכך עלייתה תגשים את כוונת המחוקק להעניק את זכות השבות לאלו הקרובים לעם היהודי, ותאפשר לה להצטרף לעם היהודי כהגדרתו ההלכתית, להפוך לחלק ממנו ולהגדיל את כוחו בארץ. כמו כן, הענקת זכות שבות לאלמנת זכאי שבות תיתן מענה למתח הקיים בין ההגדרה המסורתית לבין ההגדרה הלאומית של המונח 'יהודי', תאפשר גם הגשמת הזכות לחיי משפחה והשוואת המעמד של האלמנה לזה של ילדיה זכאי השבות. חיזוק למסקנה זו מצאתי בעובדה שעד לשנת 2016, חלק מהגורמים הפועלים מטעם המשיבים העניקו מעמד עולה לאלמנים ולאלמנות של זכאי שבות.

אני סבור כי גישה זו אף עולה בקנה אחד עם מדיניות המשיבים במקרים קרובים, בהם נערכת בדיקה פרטנית בהתקיים ספק בדבר כנות הקשר בין יהודי או זכאי שבות לבין בן משפחתו.

זיקתה של העותרת שלפני לעם היהודי אינה גבוהה, ומשכך בהתאם למבחן האמור, דין בקשתה לקבלת מעמד עולה להידחות.

סיכומו של דבר, משלא נמצאה עילה להתערבות בהחלטתו של המשיב לדחות את הבקשה, נדחית העתירה.

פתח דבר סעיף 4א(א) לחוק השבות מעגן את זכאותו של בן משפחתו של יהודי לעלות לישראל מכוח החוק, אף שקרוב המשפחה אינו יהודי לפי ההגדרה שקבועה בסעיף 4ב. בין בני המשפחה שבסעיף זה נמנות גם בנות הזוג של ילד ושל נכד של יהודי.

בעוד שהבן והנכד קשורים ליהודי בקשר דם שאינו נתון לבחירתם, ונהנים מ'זכות אבות', הרי שבן הזוג של היהודי, או בני זוגם של הבן והנכד, רוכשים את זכאותם מכוח היקשרות הסכמית, בדרך של חיתון, עם היהודי או עם זכאי השבות (קורינאלדי, עמוד 95).

...

אכן, ניתן לטעון כי היעדר אפשרותה של אלמנת בנו של יהודי לעלות ארצה עשוי להביא לכך שצאצאיה – נכדיו של היהודי – שירצו לממש זכותם לעלות ארצה, לא יעשו כן. ברם גם אני כמו חברי השופט סולברג סבור כי אין בכך כדי לשנות מהמסקנה האמורה, בפרט בשים לב להלכה הפסוקה לפיה "חוק השבות אינו מעניק זכות כלפי מעלה" (עניין גורודצקי, פסקה 39; וראו את הנמקותיו של חברי בעניין זה, פסקאות 35-34 לחוות דעתו).

על פי גישה זו, מקום שבו נמצא כי במישור העובדתי הקשרים המשפחתיים המהותיים מתקיימים, אין בשוני בין מאפייני הקשר הזוגי לבין הקשר "הדורי" כדי להביא למסקנה כי מבחינה נורמטיבית הזכויות שונות בטיבן (פסקה 43 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא; פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ברון).

לסיכום: אם דעתי הייתה נשמעת, היינו קובעים כי המונח "בן זוג" שבסעיף 4א(א) לחוק השבות אינו כולל את אלמנת זכאי השבות.