זכאות לדמי תיווך על בסיס עקרון תום הלב

האם זכאי מתווך לקבלת דמי תיווך על בסיס זכרון דברים שלא הבשיל להסכם בין הצדדים, לאחר שהקונים שראו את הנכס באמצעותו חתמו על זכרון דברים לרכישת הבית, אשר כלל תנאים מתלים אשר לטענתם לא היתקיימו? רקע וטענות הצדדים התובע, מתווך בעיסוקו, החתים את הנתבעת ביום 7.7.17 על הסכם למתן שירותי תיווך.

מדובר במסמך שכותרתו הסכם עקרונות למכירת וקניית הבית הקובע את סכום המכר בסך של 2,860,000 ₪, זמן פינוי מירבי של 6 חודשים, ונקבע בסעיף 7 למסמך כי "הסכם זה יבוטל עם חתימה על חוזה במעמד העורכי דין". ביום 24.7.17 נערך בין הצדדים לעסקה, הנתבעים מצד אחד, ובני הזוג שמואל ואילנית נהון מצד שני (להלן: המוכרים), זכרון דברים שנערך במשרדו של עו"ד רוני נחמן.

לאור טיב טענות התובע והארכת הדיון שלא לצורך בניסיון עקר להוכיח חוסר תום לב של הנתבעים, ניסיון שלא היה לו מקום בנסיבות העניין, יישא התובע בהוצאות הנתבעים ובשכר טירחת עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪.

...

לאור מסקנה זו אין בסיס לדרישת התובע לפיצוי בגין שכר הטרחה שהבטיח המוכר לשלם לו. עדות המכר בעניין זה לא ברורה, מצד אחד סבר כי חייב לשלם לתובע דמי תיווך, מנכד לא נתבע על ידו ולא שילם לו דבר.

סוף דבר התובע תיווך בין הנתבעים למוכרים לביצוע עסקה, אולם הצדדים התקשרו בזיכרון דברים עם תנאים מתלים שלא התממשו.

על כן, התביעה נדחית.

לפי הוראות סעיפים 9 – 14 לחוק, בראש ובראשונה על המתווך להוכיח שניים אלה: קיומו של הסכם בכתב לתיווך; היותו ה"גורם היעיל" שהוביל לכריתת עסקת המקרקעין בפועל.

בע"א 1183/08 מטרופוליס ייזום השקעות ונכסים (המאה ה-13) בע"מ נ' הצלחת יחזקאל בע"מ (בפרוק מרצון) נדון מקרה דומה לענייננו, בו כלל אל נחתמה הזמת תיווך ע"י הלקוח ונטען כי סרב לחתום עליה בחוסר תום לב. בית המשפט קובע בפסק דינו: "הדרישה המהותית הראשונית, הנה חתימת הלקוח על אותה הזמנה בכתב לבצוע פעולת התיווך (להלן- ההזמנה), דרישה שבחקיקה הראשית, אשר קובעת כי בהעדרה נשללת זכאותו של המתווך בדמי תיווך. דהיינו, הוראה זו חלה גם במקום שאילמלא קיומה, זכאי היה המתווך לדמי תיווך. כך גם יש להפנות לסעיף 14 לחוק, אשר קובע על דרך החיוב מהם התנאים אשר בהתקיימם זכאי המתווך לדמי תיווך. תנאים אלו כוללים הן את הדרישה להיות המתווך בעל רשיון לפי החוק, הן היותו הגורם היעיל – ובנוסף בהתאם לס"ק (א)(2) "הוא מילא אחר הוראות סעיף 9". הינה כי כן המחוקק בחר "להבטיח" את קיומה של הדרישה המהותית הן בדרך השלילה והן בדרך החיוב".

כב' השופטת דפנה ברק-ארז שכתבה את חוות הדעת העיקרית, ציינה כי במהלך השנים מאז נחקק החוק, נדרשו בתי המשפט בערכאות השונות למשמעותן של הדרישות הצורניות, ודנו בשאלה אם יש מקום בהיתחשב בעקרון תום הלב, ל"ריכוך" דרישת הכתב, הן במקרים בהם נעשה חוזה בכתב אך לא לפי מלוא הדרישות הצורניות הנדרשות בחוק, והן במקרים שבהם כלל לא נעשה חוזה בכתב.

על כן, בית המשפט העליון מגיע למסקנה לפיה: "קשה לחשוב על מצב שבו ניתן יהיה לוותר כליל על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב על מנת להטיל חיוב בדמי תיווך...בעקרו של דבר, אפילו קיימים מקרים חריגים וקיצוניים שיצדיקו היתגברות על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב, איני סבורה כי המקרה דנן מצדיק קביעת גבולות ברורים באשר לאותם מקרים". ממסקנה זו, לאותו מקרה נתון שנידון שם, צריך לקבוע שהכלל הוא דרישה דווקנית להסכם תיווך חתום.

...

לסיכום –אני סבורה כי נסיבות המקרה דנא אינן בגדר הנסיבות החריגות והקיצוניות אשר עשויות להקם הצדקה לחיוב הלקוח בדמי תיווך כאשר אין בנמצא הזמנת תיווך.

במקרה כאן, לא שוכנעתי כי בהיעדר הזמנת תיווך, הורם הנטל לשכנע שהנתבעת הסכימה להתקשר בהזמנת תיווך מחייבת.

התביעה נדחית.

זכאותם של מר פינחסי ומר טיטר לדמי תיווך בגין עסקת הרכישה עולה הן מכוח מעורבותם לקידום עסקת הרכישה על ידי קבוצת חג'ג' ישירות מבעלי הזכויות במיתחם, והן בשל פועלם למימוש עסקת הרכישה באמצעות הסכמי אופציה, כדלקמן: מר פינחסי ומר טיטר שמשו כגורם המרכזי ליצירת הקשר, ההכרות וההידברות בין עו"ד לב ומר בר כנציגי קבוצת בר-שורקה לבין יורוקום וכן ליצירת הקשר הראשוני בין האופציונרים לבין יורוקום ובין קבוצת חג'ג' לבין יורוקום וקבוצת בר-שורקה, יזמו פגישות רבות ו"דחפו" את הצדדים באינטנסיביות לקידום הליכי המשא ומתן.

תחולת חוק המתווכים על פעילות התובעים סעיף 14(א) לחוק המתווכים קובע: "מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה:

לפיכך, אין מקום להכרה בעילה לתשלום דמי תיווך מכוח עיקרון תום הלב שיש בו לרכך את דרישת הכתב במקרים קצוניים, כפי שבא לידי ביטוי בדוקטרינת זעקת ההגינות.

ויודגש - אף אם הייתי מקבל את טענתו של מר פינחסי לפיה הוא זה שהכיר למר חג'ג' את מיתחם סומייל, אין בכך בלבד כדי להוות בסיס לזכאות לקבלת דמי תיווך, שכן רכישת הזכויות במיתחם סומייל על ידי קבוצת חג'ג' נעשתה באמצעות הסכם סיחור האופציה, בו לא היה מי מהתובעים מעורב, כפי שיפורט בהמשך.

...

לפיכך, דין תביעתם להידחות במלואה.

סוף דבר – התביעה נדחית.

בהתחשב בהיקף ההליכים שכללו שש ישיבות הוכחות, בהתחשב בעלויות הנוספות שנגרמו לצדדים בגין ההליך (היקף המסמכים, ההליכים המקדמיים, קיומם של חמש ישיבות קדם משפט) ובשים לב לתוצאה אליה הגעתי, אני מחייב את התובעים בתשלום שכ"ט ב"כ הנתבעים בסך 150,000 ₪ לכל צד מיוצג (אפיקי אס.ג'י.אס, קבוצת בר-שורקה, קבוצת האופציונרים וקבוצת חג'ג').

התובע מפנה לפסק דין בובליל (ת"א 4620-10-18) וכן לעניין קלמר נ' גיא (ע"א 986/93), בציינו כי במקרה של חוסר תום לב קצוני ניתן להתגבר על דרישת הכתב, ובמקרה דנן בחוסר תום ליבו של הנתבע עת הוא עומד בצורה דווקנית על לשון החוק, עת בעיניין בובליל נקבע כי החוק קובע מפורשות שמתווך לא יעסוק בתיווך אם לא שילם את אגרת הרישיון השנתית ולא יהיה זכאי לקבל דמי תיווך במקרה כזה, אולם מקום בו היתקיימו תכליותיו הצרכניות של חוק המתווכים ובנסיבות בהן מקבל שירותי התיווך מבקש להיתלות בחוסר תום לב על אי תשלום אגרת הרישיון, הרי שאין לאפשר לו זאת ויש לקבוע כי עליו לשלם את התמורה עבור השירותים שקבל בהתאם להסכמות הצדדים.

בעוד פסק דינו של בית משפט לתביעות קטנות ראה בעיניין מרקוביץ פתח לבכירותו של עיקרון תום הלב על דרישת הכתב, בית המשפט המחוזי סבור כי בעיניין מרקוביץ דוקא הבהיר כי בנגוד לדרישת הכתב לפי חוק המקרקעין, ספק אם יש בכלל מקרים בהם ניתן יהיה להתגבר על דרישת הכתב לפי חוק המתווכים, ואם כן יהיה זה במקרים חריגים וקיצוניים – "כל כך קצוניים, עד כי כב' השופטת ברק – ארז התקשתה לחשוב על דוגמה לכך, והשופט אלרון הביא דוגמה אחת בלבד, על בסיס המשפט של מדינת קליפורניה, המקרה הקיצוני בו עצם העובדה שאין מיסמך בכתב היא עצמה נובעת ממעשה מירמה ממשי". בעיניין טזזו הגדיר בית המשפט המחוזי את המקרה כמקרה "רגיל" בתכלית - היה הסכם בעל פה, אך הלקוחה היתכחשה להסכם בדיעבד.

...

סוף דבר.

אין בידי לקבל אפוא את התביעה.

במקרה דנן, אני סבורה כי הנתבע גרר את התובע להליך בחוסר תום לב עד כי לנוכח התנהלותו לא ייפלא שגם אם הקונים הגיעו דרך התובע, לא היה משלם לו דבר ומנצל את החוק לצידו והוא מנצל את העמימות העובדתית ושהמידע מצוי בשליטתו.

המערערים מוסיפים וטוענים, כי המשיבה היתנהלה בחוסר תום לב בניסיונה לייצר תשתית מלאכותית לזכאותה לדמי תיווך.

משכך, נטען כי ההיגיון הבריא והשכל הישר מחייבים להוביל למסקנה כי אם המערערים היו מסרבים לשלם את דמי התיווך על נכס המצוי בהליכי כנוס, הרי לא היו מנהלים משא ומתן ביחס לגובה העמלה או התנאים אשר בהתקיימם יסכימו לשלם את עמלת התיווך.

המסקנה מן האמור היא, כי פסק הדין בענין מזרחי הקשיח את עמדת הפסיקה בכל הנוגע ליכולת של בתי המשפט להתגבר על דרישת הכתב בחוזי תיווך, בהסתמך על עקרונות של תום לב והגינות.

באשר לנכס נשוא ההליך לעומת זאת, המשיבה לא עמדה בחובתה להחתים את המערערים על חוזה כתוב על פי הדין וכבר הובהר כי: "משלא נכרת הסכם נופל הבסיס לדרישה לתשלום דמי תיווך." (ארנה סטאר, בפיסקה 10).

...

אין בידי לקבל את טענת המשיבה, לפיה המערערים הינם אנשים מנוסים המעורים בעסקי הנדל"ן על מנת להצדיק את "הגמשתה" של דרישת הכתב במקרה דנן.

בין היתר, לעניין "התחמקותם" של המערערים מחתימה על הסכם בכתב, הסתמך בית המשפט קמא על פסק הדין בעניין רע"א 6519/09 חסקל נ' אוסדיטשר (נבו 26.1.2010) שם הובאו הדברים הבאים על ידי כב' השופט א' רובינשטיין: "אמנם, כשלעצמי סבורני כי יש לבדוק כל מקרה לגופו היטב היטב, כדי שלא לפגוע בתכליתו של חוק המתווכים, אך גם לא הייתי רוצה לפתוח פתח לרמאים להתחמק מחבות באופן "מתוחכם"." (שם, בפסקה יד).

סיכום: א. מן המקובץ לעיל, הערעור מתקבל בזה.