זכאות לדמי לידה לעובדת שכירה אצל בן זוגה

הצדדים חלוקים בשאלת הדרך בה יש לחשב את גובה ההכנסה מפנסיה של התובעת ומשכר העבודה של בן זוגה בתקופה שבמחלוקת – מיום 24.12.19 ועד יום 24.3.20 יצוין כי מלכתחילה נתבעה גימלה מיום 1.6.19 אולם בדיון מיום 20.4.21 הבהירה התובעת את ירעת המחלוקת (ר' גם סעיף 20 לסיכומי התובעת).

הכנסה מקיצבה לתובעת 2,331 ₪ ולבן זוגה 2,331 ₪; הכנסה מפנסיה לתובעת 4,199 ₪ ולבן זוגה 4,638 ₪; הכנסה כשכיר לבן זוגה של התובעת (כולל אחזקת רכב) 9,037 ₪.

בין היתר נקבע בסעיף 5 לתקנות אלו כי "תשלום נוסף" שניתן לעובד כשכר, בנוסף לשכר החודשי הרגיל שמעסיקו נוהג לשלם לו מדי חודש, כגון בונוס או מענק הישתתפות ברווחים, העולה על 25% משכר המינימום "יחולק לשנים עשר, והסכום המתקבל מהחלוקה האמורה יצורף לשכר החודש שבו שולם ולשכר כל אחד מאחד עשר החודשים שקדמו לו; תשלום נוסף כאמור, ששולם לעובד שעבד אצל מעבידו פחות מאחד עשר החודשים שקדמו לחודש שבו שולם, יחולק במספר החודשים שבהם עבד העובד אצל אותו מעביד (להלן – חודשי העבודה הקודמים), והסכום המתקבל מהחלוקה האמורה יצורף לשכר החודשי הרגיל בעד כל אחד מחודשי העבודה הקודמים". ההסדר הקבוע בסעיף 5 לתקנות דמי הביטוח בעצם ממצע תשלומים נוספים לשכר הרגיל העולים על 25% משכר המינימום על פני חודשי העבודה שקדמו לאותו תשלום.

הרציונל הוא שגימלה מחליפה שכר צריכה לעמוד ביחס ישר לגובה ההכנסה המבוטחת: "גמלת דמי הלידה הינה גמלה מחליפת שכר המשולמת למבוטחת בשל העדרותה מן העבודה מפאת חופשת הלידה בה אין היא עובדת ומשתכרת. זוהי תכלית תשלומה של הגימלה וביטוי לכך נמצא בסעיף 49 לחוק לפיו ניתנת גמלה זו למבוטחת אך ורק "בעד פרק הזמן שלרגל ההיריון או הלידה אין היא עובדת או עוסקת במשלח ידה". על הזכאות לדמי לידה ושיעורם, למדים אנו מכלל הוראותיו של חוק הביטוח הלאומי, מטרתו ותכליתו.

...

כך, בתקנה 7 נקבע כי "בקביעת הכנסתו החדשית של עובד עצמאי לאחר התאריך הקובע, תובא בחשבון הכנסתו ממשלח יד בשנת המס שבה חל התאריך הקובע, מחולקת ב-12; שונתה הכנסתו השנתית, במהלך שנת המס, לענין תשלום דמי ביטוח – תובא בחשבון ההכנסה כפי שנקבעה לאחר השינוי". העובדה שמתקין התקנות ידע להפנות לתקנות דמי הביטוח במקרים מסויימים (חבר קיבוץ בגמלת סיעוד או בעל עסק בגמלת נכות כללית) מחזקת את המסקנה שאין מקום להסתמך על תקנות דמי הביטוח היכן שהדבר לא נעשה מפורשות בחוק או בתקנות.

טענה זו של הנתבע דינה להידחות.

סוף דבר עניינה של התובעת יוחזר למוסד על מנת שיבחן את זכאותה לגמלת סיעוד בהתאם להנחיות האמורות לעיל – על בסיס ההכנסה בשלושה חודשים רצופים מתוך ארבעת החודשים שקדמו למועד הגשת התביעה לסיעוד; מבלי להתחשב בהכנסות מחוץ לתקופה הקובעת; ומבלי למצע את ההכנסות שהתקבלו במהלך התקופה הקובעת.

בהתאם למסמכים שיש בידינו צברת 5 חודשי עבודה כעצמאית מתוך 10 חודשים, תקופת עבודה שאינה מזכה בדמי לידה"   להלן עיקר העובדות כפי שהן עולות מהראיות שהובאו בפנינו: החל מחודש 4/2017 התובעת דווחה למוסד לביטוח לאומי, כי בנוסף להיותה עובדת שכירה, החלה לעבוד גם כ'עובדת עצמאית שלא עונה להגדרה', מאחר והשתכרה 1,500 ₪ בגין 10 שעות עבודה (נ/2).

"לעניין תשלום דמי הביטוח - עפ"י סעיפים 48ו- 50(א) לחוק, הזכאות לדמי לידה לעובדת עצמאית מותנית בכך ששילמה דמי ביטוח בעד התקופה הנזכרת בסעיף, שקדמה ליום בו הפסיקה לעבוד בהיותה בהריון שהסתיים בלידה. ...לא בכדי נאמר בחוק "שילמה" בלשון עבר, שכן תכלית אותה הוראה הנה למנוע שימוש לרעה בעצם הביטוח מכוח החוק, כדי שאדם לא יקיים שנים חובותיו ובבוא האירוע המזכה לגמלה - ישלים את כל החסר לזכאות לרבות קביעת מצב מזכה או מעמד מזכה.

כך לדוגמא: ביום 15.6.18 שולמה מקדמה על ידי התובעת בסך 2,173 ₪ ולכן לאחר התשלום, עמדה התובעת ביתרת זכות אצל הנתבע , היות שחיוב תשלום המקדמה נוצר רק לאחר מכן ביום 15.7.18 ולכאורה התובעת שלמה מקדמה בטרם חויבה לשלם, כשבפועל הייתה מחויבת לשלם במועד זה מקדמות ואף קודם לכן, בגין חודשים קודמים.

בנסיבות דנן, לאחר שהנתבע בדק ומצא כי ממוצע הכנסותיה ביחד עם הכנסות בן זוגה, עולה על הסכום הנקוב בלוח ב' לחוק כאמור בתקנה 4, התובעת לא זכאית להענקה מטעמי צדק.

...

בנסיבות אלו ולאור כל האמור לעיל, אין מנוס מדחיית התביעה.

סוף דבר במקרה דנן, התובעת לא שילמה דמי ביטוח כעצמאית לפני היום הקובע, ועל כן לא מתמלאים לגביה תנאי סעיף 50 לחוק.

כמו כן, לא התקיימו הנסיבות המאפשרות מתן הענקה בהתאם ובכפוף לתקנות הביטוח הלאומי (הענקות מטעמי צדק) התשל"ה-1975 , משכך, ולאור כל האמור לעיל במצטבר, אין מנוס מדחיית התביעה התביעה נדחית- משמדובר בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי – אין צו להוצאות.

במקביל נתונה הזכות לדמי לידה גם ל"עובדת עצמאית", שאינה עובדת שכירה.

אשר למועדים בהם תחול "תקופת הלידה וההורות" מכוח חוק עבודת נשים קובע סעיף 6 לחוק זה כי "עובדת שקרובה ללדת יתן לה מעבידה תקופת לידה והורות ולא יעבידנה בתוך תקופת הלידה וההורות" (סעיף-קטן (א)), וכי "תקופת הלידה וההורות היא עשרים ושישה שבועות, מהם שבעה שבועות או פחות מזה, כרצון העובדת, לפני יום הלידה המשוער והשאר אחרי יום הלידה" (סעיף-קטן (ב)(1); למעט אם עבדה פחות מ-12 חודשים אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה, שאזי עומדת התקופה לפי סעיף-קטן (ב)(5) על "חמישה עשר שבועות, מהם שבעה שבועות או פחות מזה, כרצון העובדת, לפני יום הלידה המשוער והשאר אחרי יום הלידה"; ההדגשות אינן במקור).

מבלי צורך להרחיב בקשר לכך שכן עצם הזכאות אינה במחלוקת, אינני סבורה כי המחוקק נקט בלשון "עובדת" ו"מבוטחת" בסעיפים הנוגעים לדמי לידה מתוך כוונת מכוון להוציא מגדר הזכאות אבות יחידים ובני זוג מאותו מין, וסביר יותר שהשתמש במונחים אלה שכן נשים הן שיולדות ובעת חקיקת החוק טרם עמדו על הפרק דרכים נוספות להולדה, לרבות תוך סיוע באם פונדקאית.

...

בית הדין הבהיר כי "בעוד שאישה שילדה יכולה לבחור להתחיל את תקופת הלידה וההורות טרם הלידה ואף תקבל דמי הלידה, בגין התקופה שקדמה ללידה, הרי שתקופת ההורות והלידה של אם מיועדת לפי חוק עבודת נשים היא ביום קבלת הילד למשמורת ולא לפני כן, וכך אף הזכויות לדמי לידה בהתאם להוראות חוק הביטוח הלאומי". אשר לטענת המערער לפיה כגבר שהוא הורה יחיד נכפה עליו לבצע את הליך הפונדקאות בחו"ל ולא בארץ, ולפיכך נזקק להפסיק לעבוד לפני הלידה לצורך ההכנות - ציין בית הדין כי הגם שמדובר בטענה שובת לב היא נדחית, מאחר שעל פי חוק תשלום דמי לידה להורים מיועדים ייעשה רק ממועד קבלת הילד למשמורת.

סוף דבר - ככל שתישמע דעתי, הערעור יתקבל.

ואולם, בנסיבות העניין לא שוכנעתי הן מהנימוקים שפורטו בחוות דעתה של חברתי והן בהיעדר כל תשתית עובדתית על מאפייני מבוטחים בעלי הסדר פרטני וצרכיהם, כי בעניינו של המערער, יש לסטות מההסדר הרגיל.

סוף דבר על דעת כל חברי המותב, הערעור מתקבל כמפורט בסעיף 65 לחוות דעתה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה.

מהו השכר הקובע לתשלום גמלת שמירת הריון ודמי הלידה שלהם זכאית התובעת? - זו הסוגיה העומדת לפתחנו.

לטענת התובעת, הועסקה כשכירה בחברה כיועצת משפטית ועורכת דין בשכר של 12,000 ₪ לחודש החל מחודש אפריל 2018 ועד לחודש דצמבר 2019, מועד שבו התפטרה מעבודתה ופתחה משרד כעורכת דין עצמאית.

אין חולק כי בין התובעת לבין מעסיקה, חב' טכנוסו בע"מ שררה מערכת יחסים בעלת סממנים של יחסי מישפחה שכן אין חולק כי בן זוגה של התובעת הוא בעל 40% ממניות החברה ובעל שליטה.

. לכלל, שאדם המבצע עבודה עבור חברה הוא גם "עובד" החברה, נקבעו חריגים, לגביהם אין חזקה שהאדם הנו עובד החברה ומי שטוען שהוא "עובד" עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים הם: (א) עובדי חברות משפחתיות ועובד אצל קרוב מישפחה; (עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי נ' יוסף צבי גרוסקופף; להלן: פרשת גרוסקופף; ההדגשות שלי - י.א.ש) וכך גם נפסק: "מי שטוען כי היחסים בינו לבין קרובו, חורגים מגדר היחסים של עזרה משפחתית הדדית, ולבשו אופי של יחסי עובד-מעביד, עליו לשכנע כי קיימת מערכת חובות וזכויות מכוח קשר חוזי" (דב"ע לג/0-159, בטי מרקו - המוסד, פד"ע ה' 134).

...

לטענת הנתבע, יש לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות.

אלא שבניגוד לדברי התובעת, העיד בעלה כי הוא כלל לא עסק בנושא שכרה של התובעת וכי "אני העדפתי גם שהשותף שלי והמנכ"ל יתנהלו מולה יותר מאשר אני בגלל שאנחנו בעל ואשה" (עמ' 15 ש' 7-8 לפרוטוקול).

משאין חולק כי המעסיק ידע על כניסת התובעת להיריון בסמוך לתחילת ההריון וכאשר מיד בסמוך לאחר מכן החלה התובעת לעבוד בחברה בשכר שאינו תואם את ניסיונה המקצועי ואת ההוצאות המשפטיות שהוציאה החברה לפני ואחרי צאתה של התובעת לחופשת הלידה, ובהינתן כי נטל ההוכחה מוטל על התובעת להוכיח כי השכר שסוכם איתה אינו בגדר פיקציה וכי עבדה בהיקף מלא התואם את שכרה, הוא נטל מוגבר, לא מצאתי כי התובעת הרימה נטל זה. לפיכך, דין התביעה להידחות.

אחרית דבר לאור כל האמור, התביעה נדחית.

אקדים ואציין, כי לאחר שבחנתי את מלוא טענות הצדדים גם במסגרת סיכומיהם, הראיות שהוגשו ושמעתי את עדותם של התובעת, בן זוגה לשעבר של התובעת שהיה לצידה בעת הנפילה הנטענת ונציג הערייה שהעיד ביחס למפגע הנטען ולמיקומו, הגעתי למסקנה כי התובעת הוכיחה במידה הנדרשת במשפט האזרחי את נסיבות הארוע ככאלה המקימות חבות בהתאם לדין כאשר בשאלת הנזק קיימת הסכמה בדבר נכות רפואית.

לפיכך, לטענת הנתבעת, התובעת לא הוכיחה את הוצאותיה הנטענות ואין כל מקום לפצות בגין ראש נזק זה. בנסיבות העניין, בשים לב לכל הנתונים המפורטים עד כאן, לראיות שהוגשו מהן עולה שהתובעת ביקרה אצל רופאים, ביצעה טפולי פיזיותראפיה, עברה ניתוח ותקופת שקום לא קצרה ונדרשה להוצאות סבירות ככל אדם אחר במצבה ובעיקר בתקופת השקום, ועל אף שלא הוגשו מלוא האסמכתאות בגין הישתתפות עצמית בטיפולים משלימים וכן קבלות בגין נסיעות וחניות, אני אומדת הוצאות התובעת לעבר ולעתיד בסכום של 8,000 ₪.

בנסיבות המקרה דנן, ניתן להניח ללא כל ספק, כי אכן התובעת הייתה זקוקה לעזרת צד ג' באופן אינטנסיבי יותר סמוך לארוע, במובן זה שבתקופה שלאחר הארוע והניתוח שעברה, בה סבלה מכאבים וממוגבלות של ממש, נזקקה לעזרה, לווי וסיוע במטלות הבית וטפול בבנה ובתינוק שנולד לאחר הארוע.

על פי התלושים שצרפה התובעת הפסיקה לעבוד ממועד התאונה ועד לחודש ספטמבר 2012, אך מדוח רציפות ביטוח עולה כי בחודש 3/2012 שולם לתובעת שכר ושבמשך 6 חודשים קיבלה התובעת דמי לידה.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי כי התובעת זכאית להפסד שכר מלא לעבר עבור תקופה של כחודשיים וחצי מחודש 4/2012 ועד הלידה בחודש 6/2012 (בשים לב לכך שהיתקבל שכר עבור חודש 3/2012 בהתאם לדוח רציפות הביטוח ותלושי השכר שצורפו).

מניתוח האסמכתאות ביחס לשכר ועדויות התובעת ומר לבקוביץ עולה כי מאז התאונה נגדע הרצף התעסוקתי של התובעת, כך שבחודשים 10/2012-6/2013 התובעת לא עבדה ולאחר מכן ועד שנת 2016 עבדה כשכירה במספר מקומות עבודה, לעיתים בשכר נמוך מזה שהרוויחה בעבודתה טרם התאונה וזאת עד להסבת מקצועה ותחילת עבודתה כעצמאית.

...

בסופו של דבר התפטרה בחודש 9/2012.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי כי התובעת זכאית להפסד שכר מלא לעבר עבור תקופה של כחודשיים וחצי מחודש 4/2012 ועד הלידה בחודש 6/2012 (בשים לב לכך שהתקבל שכר עבור חודש 3/2012 בהתאם לדוח רציפות הביטוח ותלושי השכר שצורפו).

הערכת הפיצוי לאור כל האמור עד כאן, מתקבלת הערכת הנזקים כדלקמן: נזק לא ממוני 50,750 ₪ הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לעבר ולעתיד 8,000 ₪ עזרת צד ג' לעבר ולעתיד 15,000 ₪ הפסד כושר השתכרות לעבר וזכויות סוציאליות 32,500 ₪ הפסד כושר השתכרות לעתיד 72,200 ₪ סה"כ (לפני הפחתת אשם תורם) 178,450 ₪ ניכוי אשם תורם בשיעור 10% 17,845 ₪ - סה"כ פיצוי בניכוי אשם תורם 160,605 ₪ סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעת סך של 160,605 ₪ בצירוף אגרה כפי ששולמה, בצירוף הוצאות שהוציאה התובעת בגין חוות דעת המומחה מטעמה בהתאם לחשבונית שתוצג לנתבעת.