זיכויים בשל קושי ראייתי חובת התביעה להוכיח אשמה מעל לכל ספק סביר

טענות הצדדים טענות הצדדים בעפ"ג 41937-01-20 מדינת ישראל נ' חברת קסם היבוא בע"מ ודקל בן לולו– ערעור המדינה כנגד זכוי הנאשמים 1 ו-2 מהאישומים הראשון והשלישי טענות המערערת כללי נטען כי שגה בית המשפט משזיכה את המשיבים מחמת הספק, נטען כי הונחה תשתית ראייתית מספקת המוכיחה את אשמתם של המשיבים מעבר לספק סביר המחייבת את הרשעתם.

בימ"ש בהתבססו על הראיות שעמדו בפניו קבע באופן חד משמעי, בצורה עקבית וחוזרת כי היתקיים במערערים יסוד נפשי מסוג מחשבה פלילית, קרי "מודעות וכוונה להיתחמק מתשלום מס" וכי המדינה הוכיחה מעל לכל ספק סביר את העבירות אשר יוחסו למערערים.

בע"פ 3354/97 מואיז שיאון נ' מ"י (28.6.1998), אשר היתייחס לחוק איסור הונאה בכשרות נפסק ביחס ליסוד "אי כשרות", כי זהו יסוד שלילי הנמצא בידיעת הנאשם, מבחינת התביעה די בראשית הוכחה המקימה את חובתו של נאשם להביא ראיה, להקמת ספק לזכותו לאור נטל השיכנוע המוטל על המאשימה, וכך נפסק: "אכן, המדובר ב"יסוד" שהוכחתו על התביעה; ואין היא יוצאת ידי חובתה אלא בהוכחתו ברמה של למעלה מספק סביר.

על הנטל המישני להבאת ראיות הקבוע בפקודת המכס: סעיף 229 לפקודת המכס קובע: "נתעוררה שאלה באישום מכס, או בהליך לפי סעיף 192 להחזרת אניה, כלי הובלה או טובין שנתפסו על ידי פקיד-מכס, אם המכס על טובין שולם או לא, או אם טובין יובאו לישראל, או יוצאו ממנה, או הובלו לאורך החוף, או נפרקו או הוטענו, כדין, חובת הראיה שהמכס שולם או שהעשיה בטובין היתה כדין, תחול באישום מכס על הנאשם ובהליך כאמור על התובע". הוראה זו בפקודת המכס קשורה לכך שהמידע וכלל הנתונים אשר מכוחם נגזר המכס אשר יש לשלם, נמצאים בידיעתו הייחודית של המייבא, וקיים קושי להוכחת נתונים ועובדות אלו, מבחינת התביעה.

אשר-על-כן אין להורות על השבת הערבויות רק בשל זיכוין של המערערות בהליך הפלילי".

...

סוף דבר לאור כל האמור לעיל: מתקבל ערעור המדינה על הכרעת הדין ביחס לנאשמים 1 ו-2 – ע"פ 41937-01-20, ונדחה ערעור הנאשמים 1 ו-2 על הכרעת הדין – עפ"ג 15357-01-20.

הנאשמת 1 - חברת קסם היבוא בע"מ והנאשם 2 - דקל בן לולו, מורשעים גם בעבירות המיוחסות להם באישום הראשון ובאישום השלישי: עבירות של השתמטות מתשלום מכס שיש לשלמו [115 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(1) לפקודת המכס; הכנת והצגת חשבון מכר שהוא כביכול אמתי ולמעשה אינו כזה – לפי סעיף 212(א)(3) לפקודת המכס; הגשת רשימון כוזב [115 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(4) לפקודת המכס; מסירת אמרה שאינה נכונה או מסירת הצהרה שיש בה אמרה כזו [115 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(6) לפקודת המכס; הטעיית פקיד מכס בפרט מסויים העלול לפגוע במילוי תפקיד [115 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(9) לפקודת המכס; הברחת טובין [115 עבירות] – לפי סעיף 211(א)(1) לפקודת המכס; מסירת ידיעה לא נכונה [115 עבירות] – לפי סעיף 117(א)(3) לחוק מע"מ. עבירות של מסירת ידיעה כוזבת [3 עבירות] – לפי סעיף 117(ב)(1) לחוק מע"מ, הכנת פנקסי חשבונות כוזבים או רשומות אחרות כוזבות [3 עבירות] – לפי סעיף 117(ב)(6) לחוק מע"מ, זיוף והסתרת מסמך שנדרש לנהלו [3 עבירות] – לפי סעיף 117(7) לחוק מע"מ, שימוש בכל מרמה או תחבולה [3 עבירות] – לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מע"מ. למישל (הנאשם 4) מיוחסות העבירות הנ"ל ביחד עם סעיף 117(ב1) לחוק מע"מ. זאת בנוסף לעבירות בהן הורשעו הנאשמים 1 ו-2 במסגרת הכרעת הדין.

נדחה ערעורו של מישל - הנאשם 4 על הכרעת דין – ע"פ 49167-01-20, ומתקבל באופן חלקי ערעור המדינה על גזר הדין בעניינו של הנאשם 4 – עפ"ג 41913-01-20.

לאור האמור, לא עלה בידי המאשימה להוכיח את הפרק העובדתי של כתב האישום, ומכאן שהיה מקום לכאורה לזכות את הנאשם, אך יחד עם האמור, סעיף 184 לחסד"פ קובע כי: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובילבד שניתנה לנאשם היזדמנות סבירה להיתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום." סעיף 184 לחסד"פ הקובע את סמכות בית המשפט אינו מתייחס לעבירה, אם כי למערכת העובדתית, ולה שתי תכליות מרכזיות - האחת, גילוי האמת, והשנייה, הבטחת זכותו של הנאשם למשפט הוגן כך נקבע בע"פ 7832/00 בוריס יעקובוב נגד מדינת ישראל (20.01.02): "הוראה זו משקפת את שתי המטרות של סדרי הדין – גילוי האמת והבטחת זכות הנאשם למשפט הוגן – ואת הזיקה בין שתי המטרות הללו. שכן, מתן היזדמנות לנאשם להיתגונן מפני הראיות המפלילות אף מאפשר בירור נאות של העובדות. ראו: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל [1]; ע"פ 431/92 ויטמן נ' מדינת ישראל [2] (ניתן בתאריך 13.10.1993)." עוד נקבע בפסק הדין כי הזכות להיתגונן כוללת את האפשרות הטכנית לנהל את ההגנה, כלומר לחקור את עדי התביעה חקירה שכנגד, להביא ראיות ולטעון טענות, וכן הזכות שלא להיות מופתע, על מנת שיוכל הנאשם להערך לקראת האישום החדש ולהכין את הגנתו.

על בית המשפט לבחון האם בהיתחשב בתשתית הראייתית הקיימת בתיק מגיע משקלו של המחדל לכדי יצירת ספק סביר, והאם עסקינן במחדלים כה חמורים עד שהנאשם יתקשה להיתמודד כראוי והגנתו תימצא חסרה ומקופחת (יעקב קדמי, על הראיות – הדין בראי הפסיקה, חלק רביעי, עמוד 1980 (2009)).

בע"פ 28/49 סעיד חוסין זרקא נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל (13.7.1950), נקבע כי על אף שחובת הראיה במשפט הפלילי היא נטל השיכנוע, היינו, החובה להוכיח את האשמה מעל לכל ספק סביר, מוטלת על המאשימה, מתחילת המשפט ועד סופו, הרי במהלך המשפט קיימת חובה שנייה, שדרגתה פחותה, היא חובת ההוכחה, החובה להביא עדות.

לשתיקת הנאשם ניתן משקל ראייתי כחיזוק למשקל ראיות התביעה וכסיוע במקום שהוא נידרש, אך, וכפי שכבר נאמר לעיל, זכות השתיקה אינה גורעת מהנטל המוטל על כתפי רשויות התביעה להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר.

...

בנוסף, הנאשם לא הוזהר טרם אותו תשאול, משכך לטעמנו יש לפסול את הראיה, האגרופן.

הצטברותם יחד של מחדלי המשטרה באזהרת הנאשם ויידועו בדבר זכויותיו, פסילת הודאתו, לצד הפגמים בשרשרת המוצג, שבגינם לא ניתן לקבוע ברמה הנדרשת כי האגרופן שהוגש כראיה הוא החפץ שנתפס על הנאשם הובילו אותי למסקנה כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר.

סוף דבר אני מורה על זיכוי הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בכתב האישום.

כמצוות הוראת סעיף 182 בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, מודיע בזאת, כי לאחר שבחנתי את הראיות שהוצגו, לאחר ששמעתי את עדויות עדי התביעה ועדות הנאשם והתרשמתי מהן, וכן לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים, מורה על זִיכּוי הנאשם מהאשום המיוחס לו, הכל כפי שיפורט להלן.

ביחס לזכות עצור להיוועץ עם עורך-דין בחקירתו במישטרה, לרבות חובת המישטרה ליידע אותו בדבר קיומה של זכות זו, נושא זה מוסדר בהתאמה בסעיפים 34 ו-32 בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996.

" לזכות זו קיים ראציונל נוסף והוא יכולתו של עורך-הדין לפקח על הליך החקירה ולהוות גורם מפקח על תקינותה ועל אמינות הראיות המושגות בה, ובמיוחד במניעת הודאות שוא [ע"פ 7758/04 בדר עבד אלקאדר נ' מדינת ישראל (19.7.2007); ע"פ 2868/13 אלישע חייבטוב נ' מדינת ישראל (2.8.2018)].

עוד גורסת המאשימה, כי גם אם תפסל הודאת הנאשם במישטרה, אשמתו הוכחה מעל לכל ספק סביר זאת על יסוד יתר הראיות שבתיק.

לאור כל האמור, סבורני כי זכות ההיוועצות של הנאשם עם עורך-דין בחקירתו, נפגעה באופן ממשי, ובהתאם לכך נפגמת הודעת הנאשם ברמה שיש בה לגרום עוות דין ויש בה להביא לפסילת "הודאתו". מסקנתי זו, נתמכת גם מזויות נוספות מתוך החקירה המוקלטת, נוכח הקשיים המצטברים שעולים ממנה, כפי שאתייחס אליהם בקצרה כלהלן.

...

לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים ושקלתי את חומר הראיות, וכן מהתרשמותי מעדות הנאשם בהקשר זה, סבורני שלא הוכיחה המאשימה קיומו של יסוד נפשי של מטרה לגנוב או ביצוע עבירה מסוג פשע.

למרות זאת, כאמור, למסקנתי לעיל הגעתי על יסוד כל האמור לעיל ובהתווסף לטעמים אלה.

בל נשכח, וליתר דיוק אין לשכוח, כי הספק הסביר נועד למקרה בו לאחר סיום הליך שמיעת הראיות ותהליך קביעת העובדות – המסקנה אינה ברורה.

בנסיבות אלה, צדק בית משפט קמא במסקנתו לפיה לא עלה בידי המערער לסתור את חזקת "כלל הדרך", ולעניין זה עיינו בעיניין בוקובזה, שכבר צוין לעיל: "אכן אין בהחלקה על הכביש כשלעצמה כדי להוכיח רשלנות, אולם אין להשוות החלקה מעבר לצדו השני של הכביש והתהפכות בצד שמאל של הכביש. נהיגה כדין ובזהירות הראויה היא בצדו הימני של הכביש, ועצם המעבר המוכח לצד שמאל יוצר ראייה לכאורית בדבר נהיגה שלא בדרך הזהירה. החובה להוכיח את האשמה מעל לכל ספק סביר רובצת לעולם על התביעה, אך כאשר מוכחת נהיגה החוצה את הכביש מימין לשמאל, כפי שארע כאן, נוצרת הוכחה לכאורה לנהיגה חסרת זהירות. בכך יוצאת התביעה חובת השלב הראשון של הבאת הראיות. מעתה עברה חובת ההוכחה לנאשם (החובה מס' 2 בדברי השופט אגרנט (כתוארו אז) בע"פ 28/49, זרקא נ. היועץ המשפטי, פד"י ד', 504, 523). הנאשם מצידו יכול להמציא עדות מטעמו הסותרת את הראיה לכאורה של נהיגה בלתי זהירה בנגוד לכל כיוון ואופן מותרים. (ההדגשה שלנו).

כפי שנקבע בעיניין אלחורטי שכבר צוין לעיל, עמ' 10, פיסקה ז': "במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המישטרה, בית-המשפט צריך לשאול עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש חשש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להיתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גירסתו שלו....". ובהמשך, שם , בעמ' 11: "מהאמור עולה כי על מחדלי החקירה להיתמודד בדרך כלל במישור הראייתי (עניין מליקר, שם). עוד קבעה הפסיקה, כי התביעה אינה חייבת להציג בפני בית-המשפט את 'הראיה המקסימלית', אלא "על התביעה להוכיח את המוטל עליה כ'ראיה מספקת', ו'אין נפקא מינה אם היה לאל ידה להשיג טובה הימנה'. (עניין מליקר, וראו האסמכתאות דשם) וגם אם יכלה התביעה להשיג ראיות טובות יותר, אין הדבר מוביל לזיכוי הנאשם, אם בראיות שהוצגו שם די בהרשעה מעבר לספק סביר. כך סיכם את הסוגיה בית-המשפט בעיניין מליקר: "כשלונו של הגורם החוקר באיסוף הראיות – ואפילו נעשה הדבר במודע – אינו בא במקומה של הראיה שאפשר והייתה מושגת; וכוחו מצומצם בהקשר זה, להיעדרה של ראיה תומכת או סותרת ראיה אחרת, שבעל דין סומך עליה את טענותיו". (ההדגשה שלנו).

לדבריו, עבד טרם התאונה מספר חודשים בשיפוצים, אך חדל מעבודה זו עקב קשיים פיזיים הנובעים לטענתו מן התאונה.

...

בית-המשפט המחוזי דן את הנאשם ל-36 חודשי מאסר בפועל, ולעונשים נלווים.

וכך נכתב בעניין חילף, בפסקה 10: ".... מעבר להיבט השוני האמור נראה לנו כי שיקוליו לעונש של בית-משפט קמא נשקלו ואוזנו כראוי. מצד החומרה מדובר בנהיגה רשלנית חמורה אשר הביאה למותם של שלושה קורבנות. אין צריך לומר כי התוצאה המחרידה של מותם של שלושה בני-אדם הינה נסיבה מיוחדת לחומרה. הצורך בהרתעת היחיד והרבים מפני נהיגה רשלנית הגורמת לתוצאות קטלניות אינו צריך הדגשה. תכלית זו מחייבת החמרה בענישה. מנגד, נשקלו נסיבותיו האישיות של המערער – גילו הצעיר בעת התאונה (בן 18), היותו אדם נורמטיבי ללא עבר פלילי והסבל הפיזי והנפשי הרב שהוא עצמו חווה בעקבות התאונה. שירות המבחן הצביע על פגיעותו הנפשית של המערער ביחס לאפשרות ריצוי מאסר ממושך והמליץ להעמידו במבחן לצורך טיפול. גם היבט זה נשקל, וניתן לו ביטוי בשיקולי הענישה". נוכח כל המפורט לעיל, איננו סבורים שנפל בגזר-דינו של בית משפט קמא פגם שיש בו כדי להצדיק את התערבות ערכאת הערעור, ואנו דוחים גם את הערעור על גזר הדין.

התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו דוחים את הערעור על שני חלקיו.

לאור האמור, מוצא אני כי קיים בסיס ראייתי לטענת המדינה כי רשויות החקירה והתביעה פעלו בעיניינו של התובע במסגרת הליכי החקירה והתיק הפלילי נשוא התביעה דנן, תוך מילוי חובתם, בסבירות, ובמיומנות, בתום לב, ועל פי כל דין, כך שלא קיימת הצדקה להטיל על הנתבעת חבות נזיקית.

לטעמי, עצם זכוי התובע מכל האישומים נגדו בפסק הדין הפלילי אינה מהוה ראיה מספקת כי התובע לא ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום או כי לא היה בסיס משפטי למעצרו ו/או להעמדתו לדין מלכתחילה, אלא כי לא עלה בידי המדינה לעמוד ברף ההוכחה הנידרש במשפט פלילי להוכחת אשמתו במסגרת אותו תיק פלילי (מעל לכל ספק סביר).

אוסיף ואציין כי עפ"י הפסיקה גורמי החקירה אינם מחויבים להיתחקות אחר כל אפיק חקירה פוטנציאלי, כי אם להציג ראיות לכאורה המספיקות להרשעת הנאשם מעבר לספק סביר, וכי רק מחדלים חמורים, המעוררים חשש שמא תימצא בגינם הגנתו של נאשם חסרה ומקופחת בשל הקשיים בהוכחת גירסתו, ייזקפו לחובת התביעה ויוכלו לסייע לנאשם בהוכחת קיומו של ספק סביר.

...

התובע טוען כי במהלך ניהול המשפט הפלילי, ביהמ"ש רמז לנתבעת להתמקד בנאשם העיקרי (הנאשם 1) אשר בסופו של דבר הורשע ע"י ביהמ"ש, אולם חרף הזדמנויות שניתנו לנתבעת דבר לא התקדם, והמשפט נוהל נגדו עד סופו, ובעקבותיו זוכה התובע בדין.

אין בידי לקבל טענה זו ראשית, טענות התובע בסיכומיו, על "הערות" שנשמעו מצד המותב הפלילי שדן בעניינו, ביחס לסיכויי ההרשעה שלו בעבירות שיוחסו לו, נטענו בעלמא ובאופן לקוני, ללא כל תימוכין (ראו: סעיפים 49, 57 לסיכומי התובע).

סוף דבר מכל האמור לעיל, אני מחליט לדחות את התביעה.

במכלול הנסיבות, נחה דעתי שלא לעשות צו להוצאות.