זיכוי עקב חיפוש בלתי חוקי ברכב

לטענתו, ברכב בוצע חפוש בלתי חוקי, שלא ניתן להכשיר את תוצאותיו, ומונה שורה של טעמים לכך, כפי שיבואר מטה.

על מבחן "החשד הסביר", שנידרש הן לצורך חפוש והן לצורך דרישה לבצע בדיקת שתן, עמדה כב' הנשיאה דאז השופטת ד' בייניש, ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (06.03.12) (להלן – עניין בן חיים), כלהלן: "מבחן החשד הסביר הוא בעקרו מבחן אובייקטיבי שבו נידרש ביהמ"ש להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד עם זאת התנאים בהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חפוש ללא צו שפוטי אינם ניתנים להגדרה ממצה וחד- משמעית. יישום המבחן מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ועל ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש". קיומו של "חשד סביר" בעניינינו לצורך עריכת חפוש ברכב ובהמשך לצורך עריכת בדיקת שתן – מדוח הפעולה של השוטר ביאן מדאח עולה שבעת שהתקרב לרכב המשיב, ובהיותו "צמוד לרכב", הריח ריח חזק של סמים שנודף מהרכב.

זאת ועוד, אשר לאימרת המשיב בארוע, שעישן יום לפני הארוע, הרי שאין מדובר בראיה יחידה שעל בסיסה קם אותו "חשד סביר" לצורך עריכת החיפוש ובצוע בדיקת השתן, או לצורך ביסוס העבירה שמיוחסת למשיב, וכאמור, קיימות ראיות לכאורה נוספות בעיניין זה. אשר לטענת הסניגור שיש להקיש מפל 1211-12-19 מדינת ישראל נ' אביסרור אמזלג (1.3.22), שם, בהיעדר "חשד סביר" לנהיגה תחת השפעת סמים, זיכה בית המשפט את הנאשם מעבירה זו – בעיניין אביסרור קבע בית המשפט: "מלבד אותו ריח, שאף אם אקבע שהיווה אינידקציה ראשונית בלבד, לא היו סימנים נוספים ולא היתקיימו אצל הנאשם מאפיינים ברורים אשר מקימים חשד סביר כי הנאשם נהג בהיותו תחת השפעת סמים. בנסיבות אלה, לא הוכח בפני כי לשוטר ספי היה "יסוד סביר להניח" שבסס את החיפוש שנערך ברכב ובהמשך את הדרישה למתן דגימת שתן.

...

בנסיבות אלה, כשהחיפוש נשא, לכאורה, פרי, וטרם עצירתו המשיב עורר את חשדם של השוטרים, אני סבורה שלצורך השלב הזה, יש די כדי להקים את אותו "חשד סביר", שהצדיק את עריכת החיפוש ובהמשך את דרישת שוטר לבדיקת שתן לאיתור סם. יצוין שקבילותן של הראיות תבחן באופן יסודי בתיק העיקרי.

לעניין הסרוב אפנה לדברי בית המשפט בתפ (י-ם) 630/07 מ"י נ' בריזנר עידן, בהתייחסו לתופעת הנהגים המסרבים להבדק בדרכים שונות: "לאחרונה ניכרת מגמה שבה מסרבים נהגים להיבדק בדרכים שונות. קשה לעיתים להתחמק מהתחושה שסירובים אלו רחוקים מלהיות מקריים. מדובר בבדיקה פשוטה יחסית שאיננה דורשת כוח פיזי מיוחד ובדרך כלל כל אדם יכול לעשותה בקלות יתירה. הסירובים מתירוצים שונים מעוררים תמיהה. אין מנוס מלבלום מגמה זו באיבה. ואחת הדרכים לכך היא ענישה תקיפה ומרתיעה כלפי סרבני בדיקות". מצאתי לנכון להפנות לדבריו של כב' השופט ע' מודריק, באשר למשך הפסילה המתחייב מביצוע עבירה לכאורה של נהיגה תחת השפעת סמים או השפעת אלכוהול, בע"ח 5624-01-11 כהן נ' מדינת ישראל (18.1.11): "...בתי המשפט לתעבורה, שינו באופן מובהק את אופי החלטותיהם מזה זמן לא מבוטל אינם מהססים לפסול את רישיונם של נהגים שנמצאו לכאורה נוהגים תחת השפעת סמים או השפעת אלכוהול לפרקי זמן לא מבוטלים בשלב שבין הגשת כתב האישום לבין גמר המשפט.

אני סבור, שהמדיניות הזו עתידה לשאת פרי.

" לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, ובחנתי את חומר החקירה, אני סבורה שקיימות ראיות לכאורה לקיומו של "חשד סביר" שהצדיק את עריכת החיפוש ברכב ובהמשך את הדרישה לתת דגימת שתן לאיתור סם. כך, קיימות ראיות לכאורה שהמשיב סרב למתן בדיקת שתן, לאיתור סם בגופו, על אף שהוסברה לו משמעות הסרוב.

בנסיבות אלו סך של 4,000 ש"ח נראה סכום סביר (ראו והשוו לת״ק (תביעות קטנות ת״א) 48676-07-19 קדיס נ' מחלקה לחקירות שוטרים, פסקאות 41-40 (23.1.2020) (נפסק 6,000 ש"ח בגין חפוש מלא בדירה שבוצע ללא עדים); ת"א (שלום י-ם) 3750/06 ארנסטוף נ' מדינת ישראל, פסקאות 11-10, 17, 44 (1.1.2012) (נפסק לכל תובע 3,500 ש"ח בגין חפוש לא חוקי בלא צו, אך נפסק שאם היה מבוקש צו היה ניתן).

באותה פרשה שוטר ניסה לעצור אשה שנחשדה בשוטטות בעת שהייתה ברכב עם שניים אחרים.

אשר להוצאות המשפט: בגין חלקי התביעה שהתקבלו (על חלק קטן מסכומה ומעילתה), יש מקום לפסוק לזכות התובע הוצאות משפט, ואני מעמידן על סך של 600 ש"ח. מנגד, בגין חלק התביעה שנידחה, והכוונה לתביעה נגד השופטת והנהלת בתי המשפט, יש לפסוק לחובת התובע הוצאות משפט על הצד הגבוה.

...

לסיכום חלק זה: התובע זכאי לסך של 4,000 ש"ח בגין החיפוש בלתי חוקי שבוצע בדירתו.

עם כל ההבנה, אילוצים מעין אלה אינם מגבשים הצדקה מספקת לנעול את הדלת מקום שהדין אינו מתיר לעשות כן. אכן, "עם כל ההבנה שיש לבתי-המשפט לקשיים בהם נתקלים אנשי המשטרה במילוי תפקידם הקשה, הרי כשמדובר בזכות יסוד זו של שמירת חופש הפרט, אין מנוס מן הדרישה כי יקפידו על כל תג ותג מדרישות החוק גם בנסיבות הקשות בהן הם נתקלים" (השופט עציוני בעניין שמשי, עמ' 661).

סוף דבר מכל המקובץ לעיל, דין התביעה להתקבל בחלקה.

ערעור המדינה מופנה כנגד זיכויו של המשיב מעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו- 7(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: "פקודת הסמים") וכן מעבירה של החזקת סכין, לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין, תשל"ז – 1977.

החיקוקים העקריים המסדירים את סמכויות החיפוש על סוגיו השונים, הנם: סעיפים 31-23 לפקודה, המסדירים את אופן עריכת החיפוש בבית או במקום אחר; סעיף 28 לפקודת הסמים, המסדיר חפוש לצרכי איתור סמים; סעיף 71 לחוק המעצרים, המסדיר עיכוב כלי רכב לשם חפוש; סעיף 3 לחוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור, תשס"ה-2005, המסדיר בין היתר סמכות חפוש ללא צו כשמתעורר חשד סביר לנשיאת נשק שלא כדין או לשם שמירה על בטחון הציבור; חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חפוש בגוף ונטילת אמצעי זהוי), תשנ"ו-1996, המסדיר את אופן עריכתם של חפוש "חצוני" ו"פנימי" בגוף האדם; סעיף 5(5) לפקודת המישטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת המישטרה"), המסמיך כל שוטר גם לחפש בכליו ובגופו של אדם שיש לו יסוד סביר לחשוד בו כי הוא מחזיק או מעביר רכוש גנוב או כל דבר שהחזקתו אינה חוקית.

...

קיימת דרך נוספת המובילה לאותה המסקנה.

זו ההבחנה עליה עמד ביהמ"ש העליון בשאלת הסמכות, ואני סבור כי בהיעדר הוראת חוק מפורשת שמחילה נוהל זה או אחר על חיפוש ברכב נכון להחיל, ולו על דרך ההיקש, הלכה זו גם באשר לנוהל החיפוש ברכב, דבר שמתיישב גם עם הצעת החוק.

עוד נימוק שמוביל לאותה המסקנה.

הסנגורית טוענת לרמיסת זכויות הנאשם בחקירתו בשל העידר מתן זכות לנאשם להיוועץ בסניגור צבורי, בשל אי מתן הודעה לנאשם על היותו בסטאטוס "מעוכב" ומחמת ביצוע חפוש לא חוקי ברכבו של הנאשם תוך הפרת הנהלים.

לא למותר לציין, כי הנאשם מודע היה לזכותו שלא להשיב ושמר על זכות השתיקה בחלקים אחרים בחקירה (למשל ש' 47-48, ש' 52-53 לת/10), מכל מקום, כאמור, חלקים אלו נפסלו כראיה, למען הזהירות, בהיעדר אזהרת הנאשם.

. (הדגשות לא במקור) כעולה מפסיקה זו, אשר ניתנה לאחרונה בבית המשפט המחוזי בחיפה, קיימת הבחנה מהותית בחוק המעצרים בין סמכות לעריכת חפוש אשר מכוחה אף רשאי שוטר לעכב כלי רכב, על פי סעיף 69 לחסד"פ (סמכויות אכיפה- מעצרים) הנ"ל, לבין עיכוב כלי רכב לצורך עריכת חפוש מכוחו של סעיף 71 לחסד"פ הנ"ל. כך ובעוד שעיכוב לצורך עריכת חפוש מכוחו של סעיף 69 לחסד"פ כפוף להוראותיו של סעיף 24 לחסד"פ, הרי שלעומתו עיכוב לצורך חפוש בכלי רכב מכוחו של סעיף 71 לחסד"פ בהתקיים יסוד סביר לחשד לבצוע עבירה בת מעצר, מהוה הסדר שלם ועצמאי אשר נועד לבצוע עריכת חפוש באופן מידי וללא עיכוב.

...

בהמשך נקבע באותו עניין, "אם כך, שילוב מאפייני השימוש ברכב עם ספונטניות החיפוש ללא צו בנסיבות אלו, מביא למסקנה שדרישת "שני עדים שאינם שוטרים" עלולה לסכל את מטרת החיפוש.

על אף כל האמור לעיל, איני יכולה להתעלם מכך כי ניכר שסעיף 71 לחסד"פ (סמכויות אכיפה- מעצרים), נועד לנסיבות שונות מאלו אשר במקרה זה. דומה בעיני כי ניתן לקבוע כי ייעודו של סעיף 71, כעולה גם מן האמור בע"פ מולקונדוב, הינו במקרה בו מעוכב הרכב בצד הדרך ולא במגרש החניה של תחנת המשטרה.

סוף דבר לאור כל האמור, נחה דעתי כי יש להרשיע את הנאשם בעבירת החזקת אגרופן או סכין שלא כדין- עבירה לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין.

כעולה מכתב האישום, הרי שביום 27.5.19 בשעה 20:39 בעת שהמערער רכב בפראות על קטנוע באיזור התעשייה בעיר כפר-סבא, החזיק בארגז המושב סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל 307 גרם נטו (להלן: "הסמים"), שלא לצריכתו העצמית, וכן שני מכשירי טלפון סלולאריים ומזומן בסך 3,600 ₪.

טענתו העיקרית של המערער, הן בפני בית משפט קמא והן בפנינו, היא כי יש לזכות את המערער נוכח העובדה כי בוצע חפוש לא חוקי בקטנוע, בהיעדר יסוד סביר לחשד ואי יידועו של המערער בדבר טיב החשד, כמו גם נוכח פעולות אכיפה בלתי חוקיות נוספות: עיכובו של המערער על ידי פקח בלא סמכות לכך, ותשאולו של המערער על ידי השוטר ללא אזהרה כנדרש.

בהקשר זה טען ב"כ המערער כי יש לדחות את גרסת השוטר, אותה אימץ, כאמור, בית משפט קמא, לפיה הוא הריח את הסמים לפני עריכת החיפוש, מן הטעם שעדותו עומדת בסתירה לעדות הפקח שעמד במקום ולא הריח כל ריח חשוד, וכי ממילא לא ניתן היה להריח את הסמים בטרם החיפוש בשל אופן הטמנתם בקטנוע כשהם סגורים בארגז המושב ועטופים בשקית ובמעיל.

...

לאור האמור, אנו דוחים את הערעור על הכרעת הדין.

אשר לערעור על גזר הדין, לא מצאנו כי שגה בית משפט קמא בקביעת עונשו של המערער, לא בכל הנוגע לנסיבות הקשורות לעבירה, ולא בכל הנוגע לנסיבות שאינן קשורות לעבירה.

לפיכך, אנו דוחים את הערעור אף על גזר הדין.