המערער מפנה לאינדיקציות מסוימות שמהן עולה, כך נטען, כי המנוחה חוותה בעבר פגיעות מסוימות, אשר היו עלולות להשפיע על האופן שבו היא פירשה את הארוע האלים שחוותה, כאשר היא "מצאה את עצמה בעימות אלים כשהיא לבד בדירה עם גבר ערבי זר, אשר לתחושתה איים עליה כשהיא יצאה מהמקלחת עטופה במגבת ולבושה בחולצה ובתחתונים בלבד".
מכאן, פנה המערער לטענתו השלישית, לפיה גם אם הרשעתו בעבירות האלימות והרכוש ייוותרו על כנן, יש להורות על זיכויו מעבירת מעשה מגונה.
שאלה שנייה זו נחלקת לשתי שאלות משנה: (1) האם הוּכחה אשמת המערער בעבירות האלימות והרכוש שיוחסו לו – שוד מזוין, חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, ואיומים? ו-(2) האם הוּכחה אשמתו בעבירה של מעשה מגונה?
אקדים ואומר, כי לאחר עיון מעמיק בחומר הראיות באתי לכלל מסקנה כי הרשעת המערער בעבירות האלימות והרכוש בדין יסודה, משזו נתמכה בשורה של ראיות המבססות את אשמת המערער מעבר לספק סביר.
כפי שנקבע, למשל, בע"פ 3737/91 חיר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 273, 277 (1992) (להלן: עניין חיר) "יש עניין לציבור בשמירה על כל שריד או הוכחה, כאשר לאור הנסיבות אין מקום לחשוד שהם כוזבים". הינה, עדות שמיעה אינה קבילה כראיה בשל חשש לאמינותה ובשל טעמים הקשורים בהצדקות חברתיות שונות; ולפיכך, כאשר מדובר באימרת קורבן אלימות שלגביה החשש לגבי פגם במהימנותה נמוך יחסית, וקיימת הצדקה חברתית לקבלה כראיה – נשמט הבסיס תחת האיסור על שימוש באמרה זו כראיה קבילה.
...
על יסוד זיכויו של המערער מעבירת מעשה מגונה, עבירה שניתן לה, מחד גיסא, משקל משמעותי בגזר הדין כמפורט לעיל, ובהתחשב ביתר נסיבות העניין, מאידך גיסא – סבורני כי יש להעמיד את עונשו של המערער על 7 שנות מאסר בפועל, חלף 8 שנות מאסר בפועל שנגזרו עליו בבית המשפט המחוזי.
סוף דבר
מכל הטעמים שפורטו לעיל, אציע לחברי ולחברתי לדחות את הערעור על הכרעת הדין בכל הנוגע לעבירות של שוד מזוין, חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, ואיומים, שבהן הורשע המערער; ולקבל את הערעור על הכרעת הדין בנוגע לעבירת המעשה המגונה שיוחסה למערער, אשר ספק אם היא עולה מאמרותיה הקבילות של המנוחה, ומכל מקום, היא לבטח לא הוכחה מעבר לספק סביר.
אציין כי בשונה מחברי, אני סבורה כי אמרותיה הרבות של המנוחה אינן מותירות ספק כי המנוחה אכן סברה כל העת שהותקפה מינית על-ידי המערער.
