זיכוי מעבירת החזקת סכין שלא כדין בשל חיפוש לא חוקי

כללי: כתב אישום הוגש כנגד הנאשם, אשר מייחס לו עבירות של החזקת סכין שלא כדין, לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: "החוק") ועבירה של פציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 334 ו- 335(א)(1) לחוק.

ההגנה טוענת כי החיפוש והמעצר של הנאשם היו שלא כדין ומכאן שיש לפסול את החפצים שנתפסו במהלך החיפוש.

במקרה זה מצאתי שבאיזון בין אי החוקיות שבחיפוש שבוצע, לבין הפגיעה, הראיות שהושגו ומשקלן במארג הראייתי אין לפסול אותן, אך משקל של נתון זה יהיה מיזערי.

שולל את טענת ההגנה, שנימנע מלמסור את שמותיהם, כי לא רצה שידעו שהשתמש בגז פלפל או שהוא בעלים של עסק הימורים שאינו חוקי (עמ' 28 ש' 6- 31).

מכל האמור, אני מוצאת כי התביעה הוכיחה מעל לספק סביר את הנטען בכתב האישום והעובדות המפורטות בו, למעט כך שהחפץ החד הנצפה בסירטון הוא סכין מטבח באורך של 30 ס"מ, שכן, עד הראייה לא חזר על כך שראה את הסכין ולא מסר את תיאורה ובנוסף, הסכין שנתפסה בזירה לא הוכחה ככזו שהייתה מעורבת בארוע הדקירה ולפיכך, אני מרשיעה את הנאשם בעבירה של פציעת המתלונן בנסיבות מחמירות ובאמצעות חפץ חד ומזכה אותו מעבירת החזקת סכין.

...

בנושא זה, שהינו זיהוי שנערך על ידי בית המשפט באמצעות השוואה לתמונה שמהווה ראיה חפצית, יש להפנות להלכה בע"פ 602/06 אברהם נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (22.1.2007), שם נאמר: "הלכה היא כי בית המשפט רשאי לסמוך על מראה עיניו ועל התרשמותו ממראהו של נאשם בכל הנוגע לזיהויו...לא זו בלבד, שבית המשפט רשאי לעשות שימוש בכלי זה, אלא שתפקידו השיפוטי מחייב אותו להיעזר במראה עיניו, וכל עוד לא מדובר בהתרשמות הדורשת מומחיות – אין בכל כל פסול". וכך אני קובעת, כי מדובר בצילומו של הנאשם, זאת על אך ששלל זאת מכל וכל.

סוף דבר: לאחר שבחנתי את כלל הראיות, שמעתי את העדים, מצאתי שגרסת עדי התביעה לאירוע; המתלונן ועד הראייה, אמינה עלי בהיותה הגיונית, נתמכת בראיות שהוצגו לי ונשזרת זו בזו.

מכל האמור, אני מוצאת כי התביעה הוכיחה מעל לספק סביר את הנטען בכתב האישום והעובדות המפורטות בו, למעט כך שהחפץ החד הנצפה בסרטון הוא סכין מטבח באורך של 30 ס"מ, שכן, עד הראייה לא חזר על כך שראה את הסכין ולא מסר את תיאורה ובנוסף, הסכין שנתפסה בזירה לא הוכחה ככזו שהייתה מעורבת באירוע הדקירה ולפיכך, אני מרשיעה את הנאשם בעבירה של פציעת המתלונן בנסיבות מחמירות ובאמצעות חפץ חד ומזכה אותו מעבירת החזקת סכין.

בדיון שהתקיים ביום 11.4.18, בפני כבוד השופטת רות שפילברג כהן, הודה הנאשם בהחזקת האגרופן שהוצג בפניו, יחד עם זאת כפר בסעיפי האישום וטען כי האגרופן נתפס בחיפוש לא חוקי, והתשאול שנערך במקום ביצוע העבירה בוצע תוך פגיעה בזכות ההיוועצות ומבלי שהוזהר טרם אותו תישאול, ועל כן לטעמו יש לפסול את הראיה שנתפסה.

לנאשם מיוחסת כאמור עבירה לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין, שכותרתו "החזקת אגרופן או סכין" והוא קובע בזו הלשון: "המחזיק אגרופן או סכין מחוץ לתחום ביתו או חצריו ולא הוכיח כי החזיקם למטרה כשרה, דינו - מאסר חמש שנים." בהתאם למפורט בעובדות כתב האישום הנאשם החזיק בסכין מחוץ לתחום ביתו או חצריו, יחד עם זאת כל הראיות שהוצגו בתיק מצביעות כולן על כך כי הנאשם נתפס מחזיק אגרופן ולא סכין: רכבו של הנאשם נעצר במהלך סיור שיגרתי על יד השוטר סאלח, והוא נידרש להזדהות באמצעות תעודת זהות.

" בית המשפט קבע כי המנעות המחוקק מהגדרת המונח אגרופן, לעומת הגדרה מפורשת של המונחים סכין ואולר, מלמדת על השוני שבין הכלים "בעוד שתכליתה של סכין הנה לשימושים חוקיים ובלתי חוקיים ועל כן, מצא המחוקק לנכון לערוך איבחנה בין מצבי השמוש השונים, הרי שתכליתו של אגרופן - אחת היא ולא יכולה להיות שנויה במחלוקת, והיא תקיפה." על כך, נקבע כי הפגיעה בערך המוגן שבעבירת החזקת אגרופן אינה רק במידה ונעשה בו שימוש, אלא מעצם החזקתו ברשות הרבים.

כך, בהמשך יושמה הדוקטרינה לפסילת ראיה שהושגה בעקבות חפוש לא חוקי (רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נגד מדינת ישראל (6.3.12)).

נקבע כי מרגע שפנו שוטרים אל המערער בשאלה "האם הוא מחזיק על גופו דבר מה בנגוד לחוק", מדובר בפתיחת חקירה בדרך של הצגת שאלה שמשמעה "האם אתה מבצע כעת עבירה כלשהיא", וכי שאלה זו מחייבת את אזהרת הנחקר כי תשובתו, תוכל לשמש ראיה כנגדו בבית משפט: "מדובר בשאלה שהיא פעולת חקירה לכל דבר ועניין, וכפועל יוצא מכך חלים עליה גם הכללים בדבר אזהרת חשוד בחקירה. ההמנעות מאזהרת המערער (החשוד דאז) בדבר זכויותיו ומשמעות תשובתו פגעה בזכויותיו החוקתיות." החלטות ברוח דומה ניתנו בת"פ (תל אביב) 46809-03-20 מדינת ישראל נגד רונן אור צרפת (17.6.21), בת"פ (טבריה) 53639-03-19 מדינת ישראל נגד יוסף אבידן (2.2.20), בעפ"ת (תל אביב) 37478-05-15 אלה בוגוסלבסקי נגד מדינת ישראל (25.5.15), ובע"פ (מרכז) 28090-02-15 מדינת ישראל נגד ארז אדרי (15.05.16)(להלן: "עניין אדרי"), בו נקבע כי העדר אזהרתו של המשיב עובר לתישאול, אי מסירת הודעה בדבר זכותו להמנע מהפללה עצמית ואי מסירת הודעה בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין "מהוים פגמים מהותיים שמידת פגיעתם בזכויותיו של המשיב גבוהה". עוד נקבע כי "בתשובה לשאלות שהופנו אליו בתשאול בשטח מסר המשיב גרסה מפלילה, דהיינו, שהחזיק בסכין למטרת הגנה עצמית, אשר ייתכן כי היה נימנע מלתתה לו היה מוזהר כדין והיתה נמסרת לו הודעה על זכויותיו. לפיכך, הקשר בין אמצעי החקירה הפסול לבין הראיה אשר הושגה בסופו של דבר, הוא קשר קרוב וקיימת השפעה על ערכה הראייתי." בית המשפט קבע כי גם אם הנטל להוכיח את כשרות מטרת ההחזקה מוטל על כתפי המשיב, עדיין שאלת מטרת ההחזקה עומדת בליבת העבירה, ומשנפגמה זכותו של המשיב בכל הנוגע למתן הסבר למטרת ההחזקה, משלא הוזהר כנדרש בטרם התשאול ובטרם מסר בעיניין זה תשובה מפלילה, גם אם הסכין יכולה לעמוד לבדה כראיה, אין די בכך כדי להרשיע את המשיב.

כפי שעולה מת/1, בתשובה לשאלה שהפנה השוטר סאלח לנאשם בשטח, "מה זה?" מסר הנאשם גרסה מפלילה ואמר כי "זה כלום להגנה עצמית". השוטר סאלח למעשה זיהה כי החפץ ש"בצבץ" מתעודת הזהות היה אגרופן – כלי תקיפה, ובתשובת הנאשם כפי שניתנה לשאלה היה כדי להפלילו ולסבכו בבצוע עבירה, וייתכן, אם הנאשם היה מוזהר כדין, או מודע לזכותו להיוועץ בעו"ד, היה בוחר שלא לענות או לתת תשובה אחרת.

...

בנוסף, הנאשם לא הוזהר טרם אותו תשאול, משכך לטעמנו יש לפסול את הראיה, האגרופן.

הצטברותם יחד של מחדלי המשטרה באזהרת הנאשם ויידועו בדבר זכויותיו, פסילת הודאתו, לצד הפגמים בשרשרת המוצג, שבגינם לא ניתן לקבוע ברמה הנדרשת כי האגרופן שהוגש כראיה הוא החפץ שנתפס על הנאשם הובילו אותי למסקנה כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר.

סוף דבר אני מורה על זיכוי הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בכתב האישום.

ערעור המדינה מופנה כנגד זיכויו של המשיב מעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו- 7(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: "פקודת הסמים") וכן מעבירה של החזקת סכין, לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין, תשל"ז – 1977.

בסופו של יום, קבע בימ"ש קמא כי העבירות של החזקת סכין והחזקת סם לשימוש עצמי, הן מסוג העבירות שמאפשרות שימוש בכלל הפסילה הפסיקתי של ראיות שהושגו שלא כדין.

החיקוקים העקריים המסדירים את סמכויות החיפוש על סוגיו השונים, הנם: סעיפים 31-23 לפקודה, המסדירים את אופן עריכת החיפוש בבית או במקום אחר; סעיף 28 לפקודת הסמים, המסדיר חפוש לצרכי איתור סמים; סעיף 71 לחוק המעצרים, המסדיר עיכוב כלי רכב לשם חפוש; סעיף 3 לחוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור, תשס"ה-2005, המסדיר בין היתר סמכות חפוש ללא צו כשמתעורר חשד סביר לנשיאת נשק שלא כדין או לשם שמירה על בטחון הציבור; חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חפוש בגוף ונטילת אמצעי זהוי), תשנ"ו-1996, המסדיר את אופן עריכתם של חפוש "חצוני" ו"פנימי" בגוף האדם; סעיף 5(5) לפקודת המישטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת המישטרה"), המסמיך כל שוטר גם לחפש בכליו ובגופו של אדם שיש לו יסוד סביר לחשוד בו כי הוא מחזיק או מעביר רכוש גנוב או כל דבר שהחזקתו אינה חוקית.

ראוי לציין כי בעבירות לפי פקודת הסמים קיימת הוראת חוק ספציפית המצויה בסעיף 28(ב)(2) לפקודת הסמים, שבה נקבע כי שוטר רשאי לערוך חפוש בלא צו חפוש: "על גופו של אדם כאמור בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 אף אם לא עצר אותו, אם יש לו יסוד סביר להניח שאותו אדם נושא עמו שלא כדין סם מסוכן;". במקרה דנא, ניתן ליחס את "היסוד להניח" מצד השוטרים, על מימצאי החיפוש ברכבו של המשיב, שבמהלכו נימצאו כאמור הסמים המפורטים.

...

קיימת דרך נוספת המובילה לאותה המסקנה.

זו ההבחנה עליה עמד ביהמ"ש העליון בשאלת הסמכות, ואני סבור כי בהיעדר הוראת חוק מפורשת שמחילה נוהל זה או אחר על חיפוש ברכב נכון להחיל, ולו על דרך ההיקש, הלכה זו גם באשר לנוהל החיפוש ברכב, דבר שמתיישב גם עם הצעת החוק.

עוד נימוק שמוביל לאותה המסקנה.

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום, המייחס לו עבירת החזקת אגרופן או סכין שלא כדין- עבירה לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: "חוק העונשין").

לא למותר לציין, כי הנאשם מודע היה לזכותו שלא להשיב ושמר על זכות השתיקה בחלקים אחרים בחקירה (למשל ש' 47-48, ש' 52-53 לת/10), מכל מקום, כאמור, חלקים אלו נפסלו כראיה, למען הזהירות, בהיעדר אזהרת הנאשם.

. (הדגשות לא במקור) כעולה מפסיקה זו, אשר ניתנה לאחרונה בבית המשפט המחוזי בחיפה, קיימת הבחנה מהותית בחוק המעצרים בין סמכות לעריכת חפוש אשר מכוחה אף רשאי שוטר לעכב כלי רכב, על פי סעיף 69 לחסד"פ (סמכויות אכיפה- מעצרים) הנ"ל, לבין עיכוב כלי רכב לצורך עריכת חפוש מכוחו של סעיף 71 לחסד"פ הנ"ל. כך ובעוד שעיכוב לצורך עריכת חפוש מכוחו של סעיף 69 לחסד"פ כפוף להוראותיו של סעיף 24 לחסד"פ, הרי שלעומתו עיכוב לצורך חפוש בכלי רכב מכוחו של סעיף 71 לחסד"פ בהתקיים יסוד סביר לחשד לבצוע עבירה בת מעצר, מהוה הסדר שלם ועצמאי אשר נועד לבצוע עריכת חפוש באופן מידי וללא עיכוב.

בעניינינו, הוכח דבר קיומו של יסוד סביר לחשד לבצוע עבירת החזקת סכין, שהינה עבירה בת מעצר ומשכך בהתאם להוראת סעיף 71(א) מוסמכת הייתה החוקרת לעכב את רכבו של הנאשם לצורך ביצוע חפוש.

הנאשם אף אישר כי יודע שזה לא חוקי "כן יודע שזה לא חוקי ואפילו יודע שיש מצב שאני אעצר על זה. אני כבר לא רוצה לענות" (ש' 36-37 לת/9) ולסיום שב וחזר על הודאתו, "אני אוהב סכינים כל הזמן יש איתי סכין, אם יש סכין, כלומר יש מצב שאשתמש בה ואם אני אתעצבן אני מאבד שליטה ויש מצב שאני אשתמש בסכין ואף אדקור כל מי שמולי, זהו אני שומר על זכות השתיקה לא מדבר" (ש' 51-53 לת/9).

...

בהמשך נקבע באותו עניין, "אם כך, שילוב מאפייני השימוש ברכב עם ספונטניות החיפוש ללא צו בנסיבות אלו, מביא למסקנה שדרישת "שני עדים שאינם שוטרים" עלולה לסכל את מטרת החיפוש.

על אף כל האמור לעיל, איני יכולה להתעלם מכך כי ניכר שסעיף 71 לחסד"פ (סמכויות אכיפה- מעצרים), נועד לנסיבות שונות מאלו אשר במקרה זה. דומה בעיני כי ניתן לקבוע כי ייעודו של סעיף 71, כעולה גם מן האמור בע"פ מולקונדוב, הינו במקרה בו מעוכב הרכב בצד הדרך ולא במגרש החניה של תחנת המשטרה.

סוף דבר לאור כל האמור, נחה דעתי כי יש להרשיע את הנאשם בעבירת החזקת אגרופן או סכין שלא כדין- עבירה לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין.

הנאשם הורשע בבצוע עבירה של החזקת סכין שלא כדין לפי סעיף 186(א) בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) וזוכה מבצוע עבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו לפי סעיף 275 לחוק.

בנסיבות העניין, לאחר שנשקלו הפגמים שהובילו לעיכוב אל מול העובדה שהפנייה לנאשם היתה כדין, והעובדה כי הנאשם המשיך ללכת גם אחרי שהשוטרים קראו לעברו לעצור, ובשים לב להצהרתו כי אין בכוונתו לשתף עימם פעולה, נקבע כי העיכוב לתחנה היה גבולי ונגוע בחוסר הגינות אך לא כזו שצובעת אותו בצבעים ברורים של אי-חוקיות, בודאי לא אי-חוקיות מובהקת; בהמשך, דנתי בשאלת נפקות הפגמים שנפלו בהליך העיכוב (שהצדיק את החיפוש שהוביל לתפיסת הסכין) על קבילותה של הראיה החפצית שנתפסה, וקבעתי כי באיזון הכולל אין בפגמים אלה כדי להביא לפסילת תוצרי החיפוש משום שאין בהם אי־חוקיות מובהקת ומשום שהנזק החברתי בפסילת הראיה גבוה מהתועלת; אשר לעבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, מצאתי כי לא היתקיימו יסודות העבירה ועל כן הנאשם זוכה ממנה.

במקרה כזה, ייתכן ולא היה מתעורר צורך לעכב את הנאשם לתחנה, החיפוש לא היה מתבצע והסכין לא היתה נתפסת.

הפגמים שנפלו בהליך עיכובו של הנאשם לא הובילו לזיכויו מעבירת החזקת הסכין, אולם יקבלו משקל וביטוי במסגרת גזירת הדין.

...

מתחם העונש ההולם מכל המפורט, תוך שקילת הפסיקה הנהוגה, הערך החברתי בו פגע הנאשם ונסיבות ביצוע העבירה, אני קובעת כי מתחם העונש ההולם נע בין עונש של מאסר מותנה ועד מספר חודשי מאסר בפועל לנשיאה בדרך של עבודות שירות עבודות שירות.

סיכומו של דבר אני גוזרת על הנאשם מאסר על תנאי בן חודשים למשך שנה, והתנאי שהנאשם לא יעבור בתקופה זו עבירה לפי סעיף 186 לחוק העונשין, תשל"ז-1977.