זיכוי מעבירות שימוש חורג והרשעה בעבירות בנייה ללא היתר

בהכרעת הדין מיום 31/3/2020 , ולאחר ניהול הליך של שמיעת הראיות, זוכו הנאשמים שבכותרת מעבירה של ביצוע עבודות בניה הטעונות היתר, ללא היתר כדין, אך הורשעו בעבירה של שימוש בבניה שנבנתה ללא היתר, והכול , כפי שפורט בהכרעת הדין הנ''ל. הנאשמים זוכו מהעבירה של עצם ביצוע הבניה ללא היתר, כאמור, בהיעדר הוכחה של מועד ביצוע הבניה, והכול, כמפורט בהכרעת הדין.

במקרה דנן, עסקינן בשימוש בתוספת בניה בלתי חוקית בדירת מגורים המשמשת כחדר כביסה, כאשר הנאשמים זוכו מהעבירה של בניית אותה תוספת בשטח של כ- 14 מ''ר. על פי הראיות שהובאו, וכפי שצוטט ע''י ב''כ הנאשמים, בדירות אחרות בבניין הדירות בו מצויה דירת הנאשמים,ובסביבת הבניין, אכן קיימות חריגות בניה שבגינן כלל לא ננקטו הליכים, בהיעדר הוכחה של מועד ביצוע אותן עבירות, סדרי העדיפויות של המאשימה , באשר למדרג העבירות לפיו היא בוחרת לנקוט הליכי אכיפה, ובהיעדר אינטרס צבורי לבצע אכיפה באותם מקרים.

...

בעניין זה ראו ע''פ 6665/05 מריסאת נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) , שם קבע בית המשפט את הדברים הבאים: "על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו". ראו גם רע''פ 189/14 מדלג' נ' מדינת ישראל ( פורסם בנבו) בהמשך לאמור לעיל , ובקביעת מידת הענישה , הרי שיש לנקוט בגישה מחמירה בגין עבירות על הוראות חוק התכנון והבניה , הפוגעות , כאמור בשלטון החוק וכן ביכולת רשויות התכנון לבצע את תפקידן כראוי , לרבות השלטת הסדר בתחום התכנון והבניה לטובת הכלל.

בשקלול הנתונים שציינתי לעיל, בהתחשב במדיניות הענישה הנהוגה בעבירות כגון דא כאשר מדובר בעבירה של שימוש ללא היתר , בהתחשב בערכים המוגנים שנפגעו מביצוע העבירה, משך ביצוע העבירה , עד להגשת כתב האישום , סבורני כי מתחם הענישה ההולם לגבי הנאשמים נע בין קנס בסך 2,000 ש''ח ל- 6,000 ש''ח. בהתחשב במהות העבירה בה הורשעו הנאשמים , משך ביצוע העבירה , היקפה , ובהעדר הוכחה להמשך השימוש ללא היתר ,מעבר למועד הגשת כתב האישום, אני מטילה על הנאשמים את העונשים הבאים: כל אחד מהנאשמים ישלם קנס בסך 4,000ש''ח ₪ או 40 ימי מאסר תמורתו לנאשם מס' 2.

אני מורה על רישום הערה בספרי מרשם המקרקעין אודות קיומו של הצו.

ביום 28.02.2019 הרשיע בית משפט קמא את המערערים בעבירת "בנייה ללא היתר במקום בו נידרש היתר" וזוכו "מעבירת השמוש ללא היתר". אציין כי בסעיף 22 להכרעת הדין לא היתייחס בית המשפט לעבירת "שימוש חורג בקרקע חקלאית" ולכך אתייחס בהמשך.

...

סבורני כי לא הוכח כי ייעוד הקרקע הוא חקלאי.

לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, השתכנעתי כי ראוי להורות על ביטול גזר הדין בעיקר בשים לב לזיכוי המערערים מעבירת הבנייה בקרקע חקלאית .

סוף דבר, בכפוף לזיכוי המערערים מעבירת השימוש והבנייה בקרקע שייעודה חקלאי, הערעור על הכרעת הדין נדחה בזאת; אך הדיון מוחזר לבית משפט קמא לשם שמיעת טיעוני המערערים לעונש בטרם מתן גזר דין.

בהכרעת הדין שניתנה בהליך הקודם ביום 45605-10-13 הורשעו המערערים בעבירה של בניה ללא היתר שעניינה סגירת החניה בקדמת המקרקעין וזוכו מעבירת השמוש החורג (בלא היתר) ביחידות א' ו-ב' כאשר הזיכוי התבסס על העידר ראיות מטעם המאשימה לעבירת השמוש שיוחסה בהליך הקודם למערערים ביחידות א' ו-ב'.

...

בית המשפט קמא קבע כי אין בעצם מחלוקת של ממש בין הצדדים ביחס לעובדות שיוחסו למערערים בכתב האישום והמחלוקת שנותרה מתייחסת לטענת המערערים "כבר זוכיתי" בגין השימוש האסור במקרקעין בהליך הקודם; לאחר שבחן את האישומים שיוחסו למערערים בהליך הקודם ואת ההליכים שהתקיימו, לרבות הכרעת הדין בהליך הקודם, בהשוואה לעבירות המיוחסות למערערים בהליך דנן, בית המשפט קמא הגיע למסקנה כי דין הטענה "כבר זוכיתי" להידחות; בית המשפט קמא קבע כי לטענת "כבר זוכיתי" אין ביסוס משפטי במקרה דנן וזאת נוכח אופייה של העבירה שעניינה שימוש אסור במקרקעין בניגוד לתכנית או להיתר שלדעתו הינה עבירה מתחדשת או נמשכת כך שכל אימת שהשימוש האסור מתבצע, העבירה מתבצעת באופן רצוף דקה אחר דקה ולכן, קבע בית המשפט קמא, אין נפקא מינה אם המערערים זוכו או הורשעו בהליך הקודם, ביחס לאישומים המיוחסים להם במועדים שלאחר מתן הכרעת הדין בהליך הקודם, המערערים אינם יכולים לטעון "כבר הורשעתי" או "כבר זוכיתי" וטענה זו תקפה אך ורק לגבי שימושים אסורים באותם מקרקעין שבוצעו בתקופה שלפני מתן פסק הדין בהליך הקודם, דהיינו עד ליום 26.3.14.

במקרה שבפנינו, לא מצאתי בסיס להתערבות בקביעתו העובדתית של בית המשפט קמא לפיה לא עלה בידי המערערים להוכיח כי אכן קיימת אכיפה בררנית בעניינם, ובכל מקרה וגם אם לכאורה נראה כי המאשימה לא העמידה לדין את כל בעלי בתי המגורים אשר עשו שימוש בחדרים בבתיהם לצרכי "צימר", עדיין אני סבור כי עלה בידי המאשימה לבסס טיעון ענייני המצביע על החומרה המיוחדת הקיימת בעניינם של המערערים הנובעת הן מאופי פעילות האירוח שהינה אינטנסיבית ובעלת פוטנציאל ליצירת מפגע וחוסר נוחות לסביבה באופן העולה על המפגע הטמון בשימוש לצורך אירוח "רגיל" בצימר,כפי שעלה מהתלונות שהתקבלו בגין פעילות זו, והן בשל העובדה שהמערערים ניסו להסוות את פעילותם, וגם לא חדלו ממנה אף לאחר שקיבלו התראות ברורות לפיהן עליהם לחדול מפעילות זו. כמו כן אציין כי מקובלות עלי קביעותיו של בית המשפט קמא לפיהן אין מקום להתערבות בשיקול דעתה של המאשימה בקביעתה מדיניות אכיפה הנראית על פניו כסבירה ועניינית, שבה ניתנת עדיפות לאכיפת דיני התכנון והבניה, ביחס לשימוש בבתי מגורים לצורך אירוח על בסיס שעתי.בהתאם מקובלות עלי גם יתר קביעותיו של בית המשפט קמא לפיהן לא התקיימו במקרה זה התנאים הנדרשים להחלת "הגנה מן הצדק" שטענת אכיפה בררנית נכללת בגדרה, וזאת בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה.

לפיכך ולאור כל האמור לעיל , אני מורה על דחיית טענת המערערים ל"הגנה מן הצדק" – אכיפה בררנית ביחס ליחידה ג' ובהתאם אני קובע כי הרשעתם בנושא זה נותרה בעינה.

בנסיבות אלו ובהתאם לסמכותי על פי סעיף 213 (1) לחסד"פ אני מורה על החזרת הדיון לבית המשפט קמא בשאלת השינוי שיחול בעונש שיוטל על המערערים (אם בכלל) נוכח פסק הדין בערעור , ובית המשפט קמא , יקבע בהתאם לסמכותו את דרך הדיון שיתקיים בשאלת העונש, וכן ידון- אם ימצא לנכון לעשות כן- בטענות שהועלו בפני באופן ישיר על ידי המערערים ביחס להמרת עונש הקנס שהוטל בעניינם לעונש מאסר.

בהכרעת הדין שניתנה בעיניינם של הנאשמים בהליך זה מצאתי לנכון לזכות אותם מחמת הספק מהעברות שיוחסו להם בגין שימוש בנכס מסחרי למטרת מגורים, ובכלל זה מהעבירה שיוחסה להם לגבי שימוש בנכס בסטייה מתכנית, ומצאתי לנכון להרשיעם בעבירות הנוגעות לשימוש בנכס הטעון היתר בנייה ללא היתר.

בנסיבות העניין, ובשים לב לגודל השטח ומשך הזמן שבו נעשה השמוש החורג, ולפעולות שננקטו לצורך פינויו כאשר התחוור לנאשמים לגבי השמוש החורג ללא היתר כדין, סבורני שמיתחם העונש ההולם בעיניינם של הנאשמים נע בין 30,000 ₪ לבין 75,000 ₪ לגבי כל אחד מהנאשמים, ועל כפל הסכומים לעניין ההיתחייבות להמנע מהישנות העבירה בגינה הורשעו.

...

לגבי ההתחייבות סבורני שיש להעמידה על כפל סכום הקנס לגבי כל אחד מהנאשמים לצורך הרתעה ובשים לב לכך שלא נטען שהנאשמים נקטו בפעולות לצורך הכשרת הבנייה החריגה.

באת כוח המאשימה הוסיפה וטענה למתן צו איסור שימוש דחוי למשך 24 חודשים כנגד הצגת אישור של קונסטרוקטור לגבי חוזק המבנה וראיתי לנכון להיעתר לכך, בשים לב לנסיבות המקרה.

התוצאה מהמקובץ לעיל מצאתי לנכון לגזור על הנאשמים את העונשים הבאים- הנאשם 1 יישא בקנס בסך של 25,000 ₪.

טיעוני הנאשמים המאשימה מבקשת לגזור על הנאשמים קנס כבד של 60,000 ₪ החורג באופן ניכר מרף הענישה הנוהג בגין בניית בריכה ללא היתר כדין, מבלי שביססה בקשתה זו כנדרש בסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שכן לא הוצג כל שיקול לחומרה של הגנה על שלום הציבור, כאמור בסעיף 40ה לחוק העונשין, המאפשר סטייה זו. המאשימה מבקשת ענישה כבדה תוך היתעלמות מהכרעת הדין בה זוכו הנאשמים ממרבית העבירות שיוחסו להם, ומדובר בענישה כבדה ובלתי מידתית, רק בשל בניית בריכת שחייה ללא היתר, ומבלי שהוצגה כל ראיה כי הנאשמים הפיקו רווחים מהשמוש בבריכת הבניה הנדונה.

הערך החברתי שניפגע אין חולק על הצורך להחמיר בעבירות על דיני התיכנון והבנייה ובאשר לערך החברתי המוגן הנפגע מבצוע עבירות בנייה, אפנה לדבריו הברורים של השופט (כתוארו אז) מ. חשין ברע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובנייה קריית אונו פ"ד(3) 49,59: "בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התיכנון הנכון של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר. היא בין התופעות הבולטות , הפוגעות בהשלטת החוק, מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק...". עוד נקבע [רע"פ 6665/05 ראיף מריסאת נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (17.5.2006)] (להלן: "פרשת מריסאת") כי: "על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התיכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התיכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו ...". הנאשמים הורשעו בעבירה של בניית בריכה ללא היתר כדין, שהנה חלק ממיתחם המשמש לשמחות ואירועים, שניבנה על ידי הנאשמים במקרקעין בייעוד לחקלאות.

...

הערך החברתי שנפגע אין חולק על הצורך להחמיר בעבירות על דיני התכנון והבנייה ובאשר לערך החברתי המוגן הנפגע מביצוע עבירות בנייה, אפנה לדבריו הברורים של השופט (כתוארו אז) מ. חשין ברע"פ 4357/01 סבן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה קריית אונו פ"ד(3) 49,59: "בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנכון של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר. היא בין התופעות הבולטות , הפוגעות בהשלטת החוק, מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק...". עוד נקבע [רע"פ 6665/05 ראיף מריסאת נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (17.5.2006)] (להלן: "פרשת מריסאת") כי: "על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו ...". הנאשמים הורשעו בעבירה של בניית בריכה ללא היתר כדין, שהינה חלק ממתחם המשמש לשמחות ואירועים, שנבנה על ידי הנאשמים במקרקעין בייעוד לחקלאות.

דין הבקשה לביטול ההרשעה ע"פ ס' 192א לחוק, להידחות.

על כן, הבקשה לביטול הרשעתם של הנאשמים –נדחית.

בהתחשב בכל המפורט לעיל, ועל מנת ליתן את המשקל הראוי, בין היתר, לאינטרס הציבורי המובהק שבאי עידוד עבריינות כאמור, אני גוזר על הנאשמים את העונשים הבאים : על הנאשם 1 קנס בסך 15,000 ₪ או 30 ימי מאסר תמורתו.