זיכוי בעליון מעבירה של מעשה מגונה

כמו כן נקבע, כי עובדת היותו של אייה תחת השפעת אלכוהול וסמים אינה עומדת לזכותו, ואינה מקהה את חומרת מעשיו.

נסיבות העניין שלפנינו הן ברף החומרה העליון של עבירות מעשה מגונה.

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בגזר הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, בחנתי את נימוקי הערעור ושקלתי את טענות ב"כ הצדדים בדיון לפנינו, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל.

כמו כן, יש לשקול את עברו הפלילי של אייה, אשר כפי שציין בית המשפט המחוזי "חלה הסלמה בהתנהלותו, עד למעשים החמורים שביצע באירוע זה". נוכח האמור, ובהתחשב בכלל שלפיו ערכאת הערעור לא תמצה את הדין בבואה להחמיר בעונשו של נאשם (עניין פלוני, פסקה 18), סבורני כי יש להוסיף 18 חודשי מאסר בפועל לעונשו של אייה, ולהציבו ברף העליון של המתחם שקבע בית המשפט המחוזי.

לאחר מכן, בית המשפט סקר בגזר דינו שלושה גזרי דין שניתנו בנסיבות הדומות למקרה דכאן וקבע כי גם אם מעשי המערער אכן אינם מצויים ברף העליון של חומרת העבירה של מעשה מגונה – אין להקל בהם ראש מאחר שעסקינן בסיטואציה של אדם מבוגר שמתאנה לילדה קטנה, בכל חלקי גופה (גם אם מעל לבגדיה), בשעה שאיש לא נמצא בבית, וחודל ממעשיו רק לאחר שהוא שומע את דלת הבית נפתחת.

בית המשפט המחוזי הנכבד זקף לזכותו של המערער מספר נסיבות מקילות ובהן: הודאתו של המערער, שייתרה את העדת הקטינה; הבעת הצער והחרטה על מעשיו; עברו הפלילי הנקי; נסיבותיו האישיות; ההשפעה שתהיה לעונש מאסר מאחורי סורג ובריח עליו ועל בני משפחתו וכן שתוף הפעולה שלו עם גורמי הטיפול והתקדמותו בהליך הטיפולי.

...

מסקנה זו מקבלת חיזוק לאור הכלל הקבוע בסעיף 355 לחוק העונשין, לפיו יש להשית "עונש מזערי" על מי שהורשע בעבירה זו, שלא יפחת "מרבע העונש המירבי שנקבע לאותה עבירה, אלא אם כן החליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להקל בעונשו" – ובמקרה דנן העונש המירבי עומד על 15 שנות מאסר.

משכך ברי שהעונש שהושת על המערער, שהינו פחות באופן משמעותי מהרבע, הוא מקל והולם בנסיבות העניין, תוך שיש בו גם התחשבות בתכלית העולה מסעיף 355(ב) לחוק העונשין, המורה כך: "עונש מאסר לפי סעיף קטן (א) לא יהיה בהיעדר טעמים מיוחדים, כולו על תנאי". לפני סיום, אעיר כי בית המשפט המחוזי הנכבד התייחס בגזר דינו להתנהלות המשיבה בכל מה שנוגע להסכמותיה לבקשות שירות המבחן וביקר את המשיבה על כך. אינני רואה צורך לחזור ולהידרש לדבר פעם נוספת, ואולם גם בהתחשב בביקורת נראה לי כי צדק בית המשפט המחוזי הנכבד בקבעו כי אין בהתנהלותה זו של המשיבה כדי להוות נסיבה מקלה מכרעת בעת גזירת עונשו של המערער.

סוף דבר נוכח כל האמור אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער, המופנה כנגד רכיב עונש המאסר בפועל שהושת עליו, בהעדר עילה מבוררת להתערבות בגזר דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד.

ביחס לעבירה של חדירה לחומר מחשב, לא חלק הנאשם על כך שמדובר במחשב וכי אכן חדר אליו, אלא טען שהעבירה כוללת יסוד נפשי של מטרה לעבור באמצעות כך עבירה אחרת, ובזיכויו מהעברות של מעשה מגונה ופגיעה בפרטיות מתחייב זיכויו גם מעבירה זו, בשל כך שלא קיימת עבירה שלמטרת ביצועה חדר למחשב.

אציין עוד שבפרשת בר קבע בית המשפט העליון כי בצד הזיכוי מעבירת איומים (בשל כך שהאיום לא היה "שלא כדין") אין "מקום להרשיע את המערערת, באופן חלופי, בעבירה של סחיטה באיומים, שהיא עבירה חמורה יותר מעבירת האיומים" (פסקה 67 לפסק הדין).

...

לטענות כגון אלו קודמת לרוב בקשה לקבלת נתונים סטטיסטיים ולאחריה מוצגת תמונה ראייתית ולו בסיסית, על מנת שהמאשימה תתמודד עם המסקנה הלכאורית העולה ממנה (עע"מ 2668/15 ‏מדינת ישראל - משרד המשפטים נ' פרופ' הלל וייס (‏18.11.2015); פרופ' דפנה ברק ארז, אכיפה בררנית: מן הזכות לסעד (הסנגור 200, בעמ' 14), בעמ' 17).

בנתונים אלו, הטענה נדחית.

ראוי שהמאשימה תשקול עמדתה שנית בנושא זה. התוצאה התוצאה היא שאני מרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

בבית המשפט העליון רע"פ 5478/23 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המבקש: אשחר יגר נ ג ד המשיב: התובע הצבאי הראשי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים בע/20/22 מיום 4.6.2023 אשר ניתן על ידי הנשיאה האלופה א' מרקמן, המשנה לנשיאה, תא"ל נ' זומר והשופט, סא"ל י' שפסר בשם המבקש: עו"ד אופיר ברמלי; עו"ד לימור ברמלי ][]החלטה

ביום 10.6.2022 ניתנה הכרעת דינו של בית הדין הצבאי המחוזי (מטכ"ל) (להלן: בית הדין המחוזי) אשר זיכה את המבקש מעבירות מעשה מגונה ושימוש בסם מסוכן, והרשיע אותו ביתר העבירות שבהן הואשם.

מנגד, נקבע כי גרסת המבקש בחקירותיו הייתה רצופה "בסתירות פנימיות, קטנות כגדולות" והתרשמות בית הדין המחוזי מעדותו הייתה "שלילית". עם זאת, נוכח עדות הנפגעת לפיה הארוע השני, בגינו יוחסה למבקש עבירה של מעשה מגונה, לא נשא אופי מיני ו"לא היה שם משהו שלא בהסכמה", זוכה המבקש מאישום זה. בית הדין המחוזי דן בהרחבה בטענות שהעלה המבקש בנוגע לפגמים בחקירתו.

...

עוד מוסיף המבקש כי העונש שגזר בית הדין המחוזי חורג ממדיניות הענישה שנקבעה בתיקים דומים, ומצדיק את התערבותו של בית משפט זה לשם "התווית מדיניות ענישה במקרים מסוג זה". דין הבקשה להידחות.

מכל הטעמים המפורטים לעיל, הבקשה נדחית.

כב' השופט עמית תיאר תופעה זו בצורה חדה וברורה: "המסוכנות של פעם שינתה את פניה ולפנינו מסוכנות מסוג חדש. האנטרנט אינו מרחב וירטואלי-סטרילי כלל וכלל. האנטרנט חודר לחיים האמתיים, ומציב סכנות של ממש בתחומים ובדרכים לא שיערו ראשונים. מעשים מגונים של פעם, שהיו כרוכים במגע פיזי עם נפגע העבירה, נתחלפו להם בסוגים שונים של מעשים בשלט-רחוק. החסות של האנונימיות הלכאורית והריחוק מהיושב בצידו השני של המחשב, משחררים חסמים ועכבות, ואנשים נורמאטיביים כלפי חוץ, שולחים ידם במעשים שלא היו מעיזים לעשות בעולם שמחוץ למרחב האינטרנטי... כפה אדומה כבר אינה מסתובבת ביער שורץ זאבים, היא משוטטת במרחב האינטרנטי, שם אורבים לה ציידים וטורפים מסוג אחר. בעבר, יכול היה ההורה לשמור על ילדו שלא יסתובב במקומות מסוכנים או בשעות מסוכנות. לא כך ההורה של היום, המתקשה להגן על ילדיו מהסיבה הפשוטה שהסכנה אורבת לקטין בחדרו-שלו, מאחורי הדלת הסגורה. אלו הסכנות החדשות, והמשפט צריך איפוא להתאים עצמו להיתמודד עם תת-התרבות העבריינית של הרשת." (בש"פ 2065/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 4 (22.3.2013) (להלן: "עניין בש"פ פלוני")).

בית המשפט העליון הדגיש את הצורך בהחמרת מדיניות הענישה בגין עבירות מין, במיוחד כשמדובר בפגיעה בקטינים, וציין אך לאחרונה כי "חלה תמורה במדיניות הענישה בעבירות מין בשנים האחרונות, כך שהמדיניות הנוהגת כיום מחמירה מזו שנהגה בעבר, בייחוד במקרים שבהם נפגע העבירה הוא קטין... על כן, יש לבחון את טענות הצדדים לעניין העונש בראי מגמה זו" (ע"פ 766/21 חליל רביעה נ' מדינת ישראל, פיסקה 41 (23.2.2023) והאסמכתאות שם).

יחד עם זאת, דרושה מידה לא מבוטלת של ציניות על מנת לטעון כי העובדה שהקטינה לא העידה בסופו של יום, לאור החלטת בית המשפט ובנגוד להתנגדותו הנחרצת של הנאשם, צריכה לשמש לזכותו.

...

בהתאם לעקרון ההלימה המנחֶה, בהתחשב במידת אשמו של הנאשם, בחומרת מעשיו בנסיבותיהם, בערכים המוגנים שנפגעו ובמידת הפגיעה הגבוהה בהם, בפסיקה הנהוגה, ותוך מתן דגש על מידת הנזק שנגרם לקטינה - אני קובע כי מתחם הענישה במקרה זה נע בין מאסר למשך 20 חודשים ועד ל-60 חודשים, לצד מאסר מותנה ופיצוי.

בנסיבות אלה, כאשר לא ניתן משקל לחובת הנאשם בשל הנתונים כאמור, ולאור סוג העונש שיש להטיל עליו, לא ראיתי לנכון להיעתר לבקשת ב"כ הנאשם לקבלת הערכת מסוכנות בעניינו (ראו לעניין זה, רע"פ 5606/19 פלוני נ' מדינת ישראל (5.9.2019)).

עוד נקבע, כי מצוקה כלכלית של המורשע או של משפחתו, אינה מהווה שיקול בעת קביעת פיצוי לנפגע עבירה במסגרת הליך פלילי (ע"פ 990/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 47 (30.11.2022)).

לפיכך, החלטתי להטיל על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר למשך 40 חודשים.