זיכוי בעבירת גניבה בשל מחדלי חקירה זכות הנאשם להליך הוגן

עוד הטעימה ההגנה כי בחקירת התיק היתקיימו "מחדלי חקירה קשים". ההגנה ביקשה מבית המשפט להורות על פסילת הראיות שהושגו כתוצאה מפעולות הפקחים, שלא עלו, לטענתה, בקנה אחד עם זכותו של הנאשם להליך הוגן.

ההגנה הוסיפה כי החיפוש שבוצע אצל הנאשם לא עלה בקנה אחד עם הדין, ואין לראות בהסכמת הנאשם לבצוע החיפוש "הסכמה מדעת". ההגנה ציינה כי יש להורות על פסילת הראיות נוכח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ולשיטתה, בין היתר - "השילוב שבין חוסר סמכותם של הפקחים בפועל ותפיסתם כאילו הם פטורים מהחובות שנועדו להבטיח הליך הוגן, לבין העובדה כי הנאשם תופס אותם כבעלי סמכות, הוא הרסני ומעקר מתוכן כל הוראה שנקבעה על ידי המחוקק ונועדה לשמור על זכויות החשוד והנאשם". ההגנה ביקשה, בנוסף, להורות על פסילת אמרתו של הנאשם בחקירתו במישטרה, נוכח "זיקה ישירה למצבור הפגמים ולשלילת זכויותיו כחשוד, בהיעדר אזהרות מלכתחילה". אשר לעבירה הנוספת של הפרת הוראה חוקית: ההגנה גרסה כי יסודות עבירה זו לא הוכחו, וכי התביעה ביקשה להסתמך על ראיות בלתי קבילות בקשר לעבירה זו. לבסוף ביקשה ההגנה מבית המשפט להורות על זיכויו של הנאשם נוכח האלימות הקשה שהופעלה כלפיו, לשיטתה.

הילכת יששכרוב קובעת בנוסף, כי יש לבחון בגדר התנאי השני (מידת הפגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן) האם היתה הראיה מתגלית גם לולא השמוש באמצעי הפסול, כך: "לבסוף, ניתן לבחון האם הראיה היתה מתגלית או מושגת על-ידי רשויות אכיפת החוק, גם לולא השמוש באמצעי החקירה הבלתי כשרים. כאשר התשובה לשאלה זו חיובית, עשוי הדבר להפחית מעוצמת הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן אם תיתקבל הראיה המשפט...". ומן הכלל אל הפרט: ברי כי במקרה כאן, המתנה של מספר דקות למישטרה היתה מובילה לגילוי הרכוש הגנוב אצל הנאשם.

...

אשר לעבירת הפרת הוראה חוקית, טען התובע כי "גרסת הנאשם לשוטרים בשטח וגרסתו בהודעתו הראשונה מובילים למסקנה הברורה כי הנאשם הפר הוראה חוקית"; עוד ציינה התביעה כי "עדות מדריך הקהילה כי המשיב עזב את הקהילה ללא אישור, לא נסתרה על ידי הנאשם והטענה בעלמא כי הגיע לאזכרת אביו, אין בה ולא כלום". ביחס לעבירת ההתפרצות, טענה התביעה כי הרכוש הגנוב שנתפס אצל הנאשם נתפס כדין, וכי קיימות די ראיות להרשעתו של הנאשם במיוחס לו, בין היתר נוכח התקיימות חזקה תכופה.

עדותו של דימה אף השתלבה באופן מלא עם עדותו של אחמדוב, שהעיד כך: "הוא (המודיע) עצר אותנו עם היד, אמר יש פה בחור שיש איתו כרטיסי אשראי גנובים. הוא היה על הרחוב והצביע על הבן אדם... הוא הצביע עליו והוא היה ממול הרחוב... זה היה בערך 20 מטר". לא ראיתי כל פגם בעובדה לפיה הפקחים נדרשו לבצע פניית "פרסה" עם רכבם על מנת להגיע אל האדם החשוד עליו הצביע המודיע (כטענת ההגנה); אחזור על כך שאין בידי לקבל את טענת ההגנה בדבר אי הופעת פרטים אלה (ביחס להצבעה) בדוחות הפעולה של הפקחים.

אשר לטענת הנאשם לפיה הותקף על ידי שוטרים ונחבל כתוצאה מכך, אין בידי לקבוע מסמרות בעניין, אולם יצוין כי השוטר בינימינוב העיד, ומצאתי את עדותו מהימנה, כי "רוב הסיכויים" שכל הנזקים שנגרמו לנאשם, הרי שהוא גרמם לעצמו.

בינימינוב סבר, בטעות כמובן, אולם שלא מתוך זדון, כי שימוש בשוקר יסייע בהרגעת הנאשם, וימנע ממנו להמשך ולהזיק לעצמו; כך העיד בין היתר: "... זה בדיחה מה שאת מספרת. פעם הבאה אני פשוט אתן לו לדפוק את הראש. שיפגע בעצמו". זיכוי מעבירת הפרת הוראה חוקית החלטתי להורות על זיכויו של הנאשם מעבירה של הפרת הוראה חוקית.

תוצאה נוכח כל האמור לעיל הנאשם מורשע בעבירת ההתפרצות, ומזוכה מעבירת הפרת הוראה חוקית.

עוד נקבע שבשל מחדלי החקירה נפגעה יכולתו של הנאשם להיתמודד באופן ראוי עם חומר החקירה ולמעשה קופחה הגנתו ונפגעה זכותו להליך הוגן (פיסקה 54 להכ"ד).

רק אם יימצא שמלכתחילה לא היה מקום להעמדת הנאשם לדין, או מפני שהעובדות הנטענות אינן מהוות עבירה מבחינה משפטית, או מפני שהיה ברור מראש שחומר הראיות שבידי התביעה לא יספיק להשגת הרשעה בפלילים, בחינת "זכוי צפוי מראש", יהיה מקום לפסוק הוצאות ופיצויים לנאשם (ע"פ 7826/96 יוסף רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481; ע"פ 1524/93 בנימין מיכאלשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 650)).

כאן, נפסק שניתן להביא בחשבון מספר שיקולים, ובין היתר – הפגיעה בזכויות היסוד של הנאשם, ובכלל זה הפגיעה בחרותו, בפרטיותו, בכבודו, בחופש העיסוק ובחופש התנועה; אופי וטיב הזיכוי, דהיינו האם מדובר בזיכוי "טכני", בזיכוי "מחמת הספק" או בזיכוי "מלא"; היתנהלות רשויות החקירה והתביעה, ובכלל זה, קיומם של פגמים או מחדלים בחקירה, אופיים, מידת השפעתם על זכותו של הנאשם להליך הוגן ועל הגנתו; האנטרס הצבורי, כאשר מחד יש לשאוף לפסוק פיצוי לנאשם שההעמדה לדין הסבה לו נזקים ממוניים ושאינם ממוניים, כמפורט לעיל, ומאידך, יש להקפיד שלא "להגזים" בכך על מנת שלא לרפות ידי המאשימה בהגשת כתבי אישום מקום בו מוצדק לעשות כן ולא לגרום לאפקט מצנן שבסופו של יום יביא לפגיעה באנטרס הצבורי אם התביעה הכללית תמנע מהגשת כתבי אישום מוצדקים מחשש שמא תחויב בפצוי בסוף כל הליך המסתיים בזיכוי; ונסיבות אישיות של הנאשם – כאשר נפסק שאין מדובר ברשימה סגורה.

לאחר שהוצגו על ידי ההגנה ראיות לענין קשר והתכתבויות בין המתלוננת לבין וליד, במסגרת הליך המעצר, קבע בית המשפט בהחלטת השיחרור, ביום 12.5.19, את הקביעות הבאות: "... סבורני כי קיימת חולשה ראייתית בתשתית הראייתית" (עמ' 11, ש' 3); "... לא ניתן להיתעלם מהתכתובת שהתקיימה בין המתלוננת לבחור בשם 'וליד', תיכתובת אשר צורפה לעיקרי הטיעון מטעם ההגנה. מהתכתובת כאמור עולה, כי המתלוננת התכתבה עם וליד, ותיארה בפניו ריב שהיה לה עם אמה, כאשר האחרונה אף היכתה אותה, נוכח קשריה עם וליד. עוד עולה מהתכתובת כאמור שאביה של המתלוננת ביקש ממנה לסור עמו לתחנת המישטרה ולציין שהמשיב הוא זה שהכה אותה. המתלוננת הביעה חשש להגיש תלונה כנגד המשיב בתחנת המישטרה, שמא יתחוור שאין בתלונתה אמת ובתגובה ציין בפניה וליד: '... אסור לך לפחד כאשר ישמעו שיש נשק הוא ייעצר ותגידי שהוא הרביץ לך ושהוא גנב ממך כסף וזהב והרבה דברים ותגידי שראית איתו נשק בשביל שיעצרו אותו, כוס אחותו שייעצר'" (עמ' 12, ש' 15); "... בית המשפט לא יכול להיתעלם מראיות המלמדות שמדובר בתלונה אשר אופפות אותה לא מעט סימני שאלה. התכתובת בין המתלוננת לוליד מעלה לא מעט תהיות באם אכן מדובר בתלונת אמת" (עמ' 13, ש' 4).

...

על כן, בכל הנוגע לחלופה הראשונה שבסעיף 80 לחוק העונשין, הרי שלא הוכח לפניי שלא היה יסוד להאשמה, ועל כן, תובע סביר בהחלט יכול ורשאי היה להגיע למסקנה שיש בתשתית הראייתית שנאספה לתיק החקירה כדי להביא להרשעתו של הנאשם בסופו של יום.

לאחר שהוצגו על ידי ההגנה ראיות לענין קשר והתכתבויות בין המתלוננת לבין וליד, במסגרת הליך המעצר, קבע בית המשפט בהחלטת השחרור, ביום 12.5.19, את הקביעות הבאות: "... סבורני כי קיימת חולשה ראייתית בתשתית הראייתית" (עמ' 11, ש' 3); "... לא ניתן להתעלם מהתכתובת שהתקיימה בין המתלוננת לבחור בשם 'וליד', תכתובת אשר צורפה לעיקרי הטיעון מטעם ההגנה. מהתכתובת כאמור עולה, כי המתלוננת התכתבה עם וליד, ותיארה בפניו ריב שהיה לה עם אמה, כאשר האחרונה אף היכתה אותה, נוכח קשריה עם וליד. עוד עולה מהתכתובת כאמור שאביה של המתלוננת ביקש ממנה לסור עמו לתחנת המשטרה ולציין שהמשיב הוא זה שהיכה אותה. המתלוננת הביעה חשש להגיש תלונה כנגד המשיב בתחנת המשטרה, שמא יתחוור שאין בתלונתה אמת ובתגובה ציין בפניה וליד: '... אסור לך לפחד כאשר ישמעו שיש נשק הוא ייעצר ותגידי שהוא הרביץ לך ושהוא גנב ממך כסף וזהב והרבה דברים ותגידי שראית איתו נשק בשביל שיעצרו אותו, כוס אחותו שייעצר'" (עמ' 12, ש' 15); "... בית המשפט לא יכול להתעלם מראיות המלמדות שמדובר בתלונה אשר אופפות אותה לא מעט סימני שאלה. התכתובת בין המתלוננת לוליד מעלה לא מעט תהיות באם אכן מדובר בתלונת אמת" (עמ' 13, ש' 4).

בנסיבות אלה, יתכן ולו היתה מתבצעת חקירה כראוי, היתה מגיעה המאשימה למסקנה שאכן מדובר בתלונה שקרית ומבקשת לחזור בה מכתב האישום, מהלך שהיה בו כדי לייתר את עינוי הדין שעבר הנאשם במשך כשנתיים במהלכם התנהל התיק; היה בו כדי לייתר שהותו במעצר מאחורי סורג ובריח ולאחר מכן תקופה ארוכה בתנאים מגבילים; והיה בו כדי לחסוך הוצאות משפט ותשלום שכר טירחה לעורך-דינו.

לאור כל האמור, אני מחייב את המאשימה לשלם לנאשם פיצוי בגין מעצרו והוצאות הגנתו, כדלקמן – בגין 18 ימי מעצר – 7,506 ₪.

גם בנוגע לעבירה של שימוש בכרטיס חיוב, לטעמו מחדלי החקירה רבים מאד ויש בהם כדי להביא לזיכוי הנאשם.

"בהנתן תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של נאשם, הרי שאין בקיומם של מחדלי חקירה, כשלעצמם, כדי להביא לזיכויו של הנאשם. בחינת טענות הנוגעות למחדלי חקירה תעשה בשני שלבים: תחילה יש לבחון האם מדובר כלל במחדל חקירה. רק אם המענה לשאלה הראשונה הוא בחיוב, יש לבחון את השאלה, האם בשל מחדלי החקירה הנטענים, נפגעה יכולתו של הנאשם להיתמודד כראוי עם חומר הראיות אשר עמד נגדו, עד כי קיים חשש ממשי כי הגנתו קופחה, כמו גם זכותו להליך הוגן. בחינה זו נעשית, תוך שיקלול המחדלים הנטענים אל מול התשתית הראייתית שהונחה בפני הערכאה הדיונית [...]" (ע"פ 5633/12 ניימן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.07.13)).

בהתאם לכך, אני מרשיעה את הנאשם בנשיאה ונטילה של דבר היכול להגנב בלי הסכמת הבעל, במירמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע, בהתאם לסעיף 384 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ובשימוש בכרטיס חיוב בכוונה להונות, עבירה בהתאם לסעיף 17 רישא לחוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו-1986.

...

ומן הכלל אל הפרט; סבורני כי במקרה דנן אין נפקות ממשית לטענה בדבר המחדל החקירתי שבאי תפיסת מצלמות האבטחה.

נוכח כל האמור לעיל אני קובעת שהמאשימה עמדה בנטל המוטל עליה במשפט הפלילי והוכיחה מעל לכל ספק סביר את אשמו של הנאשם.

בהתאם לכך, אני מרשיעה את הנאשם בנשיאה ונטילה של דבר היכול להיגנב בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע, בהתאם לסעיף 384 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ובשימוש בכרטיס חיוב בכוונה להונות, עבירה בהתאם לסעיף 17 רישא לחוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו-1986.

אחרי סקירה זו באשר ליסוד הנפשי שבעבירת הגניבה ונטלי ההוכחה, ביהמ"ש קמא הביא את נימוקיו העומדים ביסוד מסקנתו להרשיע את המערער, ואשר הם: היתרשמותו השלילית מעדות המערער ומהסבריו כי היה "במצב בילבולי". באשר להסבר זה הודגש כי המדובר הוא בגירסה כבושה שלא קיבלה ביטוי בזמן חקירתו במישטרה לאחר הארוע.

תכליתה של סמכות זו היא למנוע פגיעה מהותית בזכותו החוקתית של נאשם להליך הוגן באמצעות קבלת ראיה שהושגה בדרכים שאינן כשרות (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461, עמ' 561-562 (2006)(להלן: עניין יששכרוב).

אמנם בעיניין בן חיים ביהמ"ש עליון הורה על פסילת הסכין שנמצאה ברשותו בעקבות חפוש בלתי חוקי ועל זיכויו מהעבירה של החזקת סכין שלא כדין, וזאת על אף שהודה בהחזקת סכין בחקירתו במישטרה וגם בתשובתו לכתב האישום (עניין בן חיים, פסקה 4 לחו"ד הנשיאה ביניש).

אך בצד זאת יש להדגיש :".. כי אין מוטלת על התביעה החובה להציג את הראיה הטובה ביותר, ודי כי תציג ראיה מספקת. בסופו של יום, שאלת נפקותם של מחדלי חקירה מוכרעת בהתאם לנסיבות המקרה הפרטניות, תוך בחינת השאלה אם יש בתשתית הראיתית אשר הונחה לפתחו של בית-המשפט, כדי לבסס את הרשעת הנאשם בעבירה שיוחסה לו במידה הנדרשת בפלילים..." (ע"פ 7320/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (13.5.09); ראו גם: ע"פ 5152/04 אגרונוב נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (23.6.05); ע"פ 5822/08 טרייטל נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (12.3.09); ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 29 (3.9.09)).

...

מכל האמור, אני סבור כי בדין הרשיע ביהמ"ש קמא את המערער בביצוע עבירת גניבה.

בנסיבות אלה, ועל אף העובדה שהעבירה בה הורשע המערער כן מאפשרת הימנעות או ביטול ההרשעה, אין מקום להיעתר לבקשתו זו. גם טענתו באשר לחומרת העונש דינה דחיה.

מכל האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור, הן באשר להרשעת המערער והן לעניין העונש.

מעשה החזרת הארנק נעשה על ידי הנאשם, לאחר שהספיק להשלים את עבירת הגניבה ועל כן לא יכול לעמוד לו פטור עקב חרטה, אשר חל אך ורק במקרה של ניסיון לבצע עבירה ואינו פוטר מבצוע עבירה שכבר הושלמה.

לעניין זה ראה ע"פ 5633/12 ניימן נ' מדינת ישראל (10.7.2013), פסקה 46: "בהנתן תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של נאשם, הרי שאין בקיומם של מחדלי חקירה, כשלעצמם, כדי להביא לזיכויו של הנאשם. בחינת טענות הנוגעות למחדלי חקירה תעשה בשני שלבים: תחילה יש לבחון האם מדובר כלל במחדל חקירה. רק אם המענה לשאלה הראשונה הוא בחיוב, יש לבחון את השאלה, האם בשל מחדלי החקירה הנטענים, נפגעה יכולתו של הנאשם להיתמודד כראוי עם חומר הראיות אשר עמד נגדו, עד כי קיים חשש ממשי כי הגנתו קופחה, כמו גם זכותו להליך הוגן. בחינה זו נעשית, תוך שיקלול המחדלים הנטענים אל מול התשתית הראייתית שהונחה בפני הערכאה הדיונית (ראו, בעיניין זה, ע"פ 3947/12 סלאח נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 44 (21.1.2013); עניין סטרוק, פסקה 106; ע"פ 2404/09 אלחמידי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (23.6.2010), פסקה 23; ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (29.11.2007), פסקה 20))." כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, המאשימה הניחה תשתית ראייתית מספקת, המוכיחה מעל לכל ספק סביר את אשמתו של הנאשם בבצוע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, ועל כן, לא מצאתי כי יש במחדלי החקירה כדי להביא לזיכויו של הנאשם או כי הם הביאו לקפוח הגנתו של הנאשם.

...

יחד עם זאת, לא שוכנעתי כי הפגמים הביאו לקיפוח הגנת הנאשם ואין בנסיבות העניין בהמשך ההליך כנגד הנאשם, חרף הפגמים, משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות.

על כן, אני דוחה את הטענה כי יש לבטל את כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק.

סוף דבר, אני מרשיעה את הנאשם בביצוע שתי עבירות התפרצות לדירה בכוונה לגנוב בניגוד לסעיף 406(ב) לחוק העונשין וגניבה בניגוד לסעיף 384 לחוק העונשין.