זיהוי מוטעה של נאשם באונס למרות תיאור לא שלם

בהודעתה השנייה מיום 18.11.2012, שניתנה בתחנת גלילות לאחר שהתיק הועבר לשם, תארה המתלוננת עניין זה רק לאחר שנשאלה שאלה ספציפית ומדריכה מאת החוקרת בדבר החדרת אצבעות לאיבר המין, תוך שהיא מציינת כי "אני לא זוכרת הכל בדיוק בדיוק", וכי עניין החדרת האצבעות "היה בשניות". בחקירתה השלישית מיום 12.12.2012 מסרה תיאר מפורט של החדרת האצבעות לאיבר המין, בציינה כי הדבר נמשך כ-30 שניות; ואילו ביום 2.1.2013, שבו נערך עימות בין המתלוננת למערער, שוב נימנעה המתלוננת לציין נושא זה, הגם שפרטה בפני המערער את כל יתר המעשים.

בית המשפט עמד על הערכים החברתיים שנפגעו ממעשי המערער, ובהם כבוד האדם, שלמות הגוף והנפש, הזכות לפרטיות והזכות לאוטונומיה של אדם על גופו; ועל מידת הפגיעה בערכים אלה שגרם המערער, לנוכח המשכות הארוע מספר שעות, הפעלה חוזרת ונשנית של כוח והחבלות שנגרמו למתלוננת.

מרבית טענותיו של המערער ממוקדות בשאלת זהות התוקף, ועיקרן הוא כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו שהוכח מעבר לספק סביר כי המערער הוא שביצע את המעשים, וזאת במיוחד לנוכח הספק שנימצא ביחס לשאלת האינוס.

לגבי התגבשות עבירת ניסיון האינוס נטען כי המערער הפשיל את מכנסיה של המתלוננת חרף היתנגדותה, ניסה להסיר את חולצתה וחזייתה בכוח, אמר לה כי הוא מעוניין לסובב אותה ו"לזיין אותה בתחת" והיכה אותה בניסיון לעשות זאת – מעשים העולים כדי ניסיון אינוס.

אכן יש מקום לבקורת על היתנהלותה של המישטרה בפרשה זו, שמחדליה סיכלו, בין היתר, את האפשרות ללבן עד תומה את שאלת האינוס; ואולם הלכה מושרשת היא כי כאשר קיימת תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של נאשם – באותן עבירות שבהן הורשע – הרי שאין בקיומם של מחדלי חקירה כשלעצמם כדי להביא לזיכויו (ע"פ 5633/12 ניימן נ' מדינת ישראל, בפיסקה 48 (10.7.2013); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, בפיסקה ז' (18.5.2006)) – וכך הוא בעניינינו.

...

הערעור על גזר הדין דינו של הערעור על גזר הדין להידחות אף הוא.

בהתייחס לנסיבות ביצוע העבירה, אין בידי לקבל את הטענה כי המעשים לא כללו תכנון מוקדם.

סוף דבר, אם תישמע דעתי נדחה את הערעור הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.

ל' העידה, כי הבחור היתנפל עליה וניסה להפשיטה מבגדיה, בעוד שהיא צועקת לעברו "עזוב אותי, מה אתה רוצה ממני". חרף תחנוניה, המשיך הבחור במעשיו, כמתואר באישום הראשון.

בתגובה, השיבה ל', "אני לא יכולה לענות, אני לא מסוגלת להסתכל על התמונות ולזהות עכשיו". בית-משפט קמא סיכם את עמדתו לעניין זיהויו של התוקף, באומרו כי לוּ היה נידרש לבסס את הכרעת דינו על יסוד תוצאות מסדר הזיהוי כראיה המרכזית, הרי שבנסיבות המתוארות לא ניתן היה להרשיע את המערער על יסוד ראיה זו, שכן משקלה אינו רב. יחד עם זאת, הוסיף וקבע בית משפט קמא, כי העובדה ש-ל' הצביעה, בשלב כלשהוא, על תמונתו של המערער כמי שתקף אותה, מחזקת במידה מסויימת את הממצאים המרשיעים בעיניינו.

בבואו לקבוע את מיתחם העונש ההולם לעבירת האינוס בה הורשע המערער, עמד בית משפט קמא על החומרה היתירה הגלומה בעבירה מסוג זה. בית משפט קמא ציין, כי במעשיו חילל המערער את כבודה של ל', הפר את חירותה ואת האוטונומיה שלה על גופה, ופגע בזכותה לשלמות הגוף.

לטענת המערער, שגה בית משפט קמא משקבע כי הוכח יסוד "החדירה", הנידרש לשם הרשעה בעבירת האינוס, שכן לטענת המערער, לא ניתן לחדור עם הלשון "עד לנרתיק של אשה בשום צורה". האדן הרביעי, עניינו בטענה בדבר קיומם של מחדלי חקירה, המוצאים את ביטויים בכך שהמשיבה נימנעה מלעצור את כיוואן, ולחקור אותו אודות ארוע התקיפה, על אף החשדות שיוחסו לו; ובכך שלא נערך למערער מסדר זהוי קולות.

בעיניין אבו-חמאד עמד השופט (כתוארו אז) מ' חשין, על משקלה של ראיית הדנ"א, ועל הפוטנציאל הראייתי הטמון בה, בציינו כי: "ככל ראיה נסיבתית אחרת אף ראיית הדנ"א פועלה העקרי הוא על דרך האלימינציה. ראָיַית דנ"א נסיבתית, כשמה כן היא: מצמצמת היא את קבוצת החשודים למספר חד-ספרתי, ועל דרך האלימינציה – ומעבר לספק סביר –מותירה היא את המערער לבדו בזירה כעבריין שביצע את העבירה [...] בדיקת הדנ"א אינה כה שונה מזיהויו של עבריין על-פי מראהו, וככל ששונה היא – נעלה היא על זהוי בידי אדם, ולו משום שזיהוי בידי אדם עשוי להיות שגוי או אף שלא בתום-לב. בדיקת דנ"א משולה לזיהוי בידי המדע המקובל, ועם כל אי-הנוחות הנלווית לזיהוי מעין-זה – זהוי שהוא כאילו 'בלתי נשלט' –זהוי בידי המדע אינו נופל מזיהוי בידי אדם [...] בדיקת דנ"א ראיה כשרה וראויה היא לבואהּ לפני בית-המשפט, וההכרעה במשקלה תיעשה בידי בית-המשפט כמעשה בית-המשפט בכל ראיה נסיבתית-מדעית. עיקר הוא בנושא ההסתברות הסטטיסטית ובשכיחות ההתאמה בין הדנ"א שנימצא בזירה לבין הדנ"א של הנאשם, וככל שהשכיחות תפחת ותלך כן יעלה ערכה של ראיית דנ"א. שכיחות של אחד בין מיליארדים די בה כדי לקשור פלוני לעבירה וכך אף בשכיחות של מיליונים, ואולם אין צורך שנקבע מסמרות. בעניינינו-שלנו המדובר הוא בשכיחות של אחד לכשבעה מיליארד, ודי בשכיחות זו כדי לקשור את המערער בשלשלאות כבדות אל מעשה הפשע שנעשה בגופה של המתלוננת. לדעתי, בדיקת דנ"א בהסתברות סטטיסטית גבוהה (ובלא שנכריע במידתו של אותו גובה) ראויה היא שדינה יהא כראיה של טביעת אצבעות. ובהעדר הסבר סביר – הסבר העשוי לעורר ספק בלב בית-המשפט – יהא ניתן להרשיע נאשם אך על-פי ראיה זו (ראו גם: עניין שוורץ, עמ' 45-44).

...

אשר לטענת המערער, כי "שרשרת המוצג" כללה מזכר מאת אשר דהן (להלן: דהן), שנערך רק כשנה וחצי לאחר האירוע, ציין בית משפט קמא, כי "הגם שמדובר בהתנהלות שאינה תקינה, לא מצאנו שיש בה כדי לפגום במשקלה של ראיית הדנ"א במקרה דנן, שכן במועד בו התקבלו המוצגים לבדיקה במעבדה הביולוגית, [המערער] לא היה מוכר למשטרה, ואין כל ראיה שלמאן דהוא הייתה אפשרות או אינטרס להפלילו על-ידי 'טיפול' במוצגים ו'שתילת' דגימת הרוק שלו על המכנסיים". גרסת המערער בהודעתו מיום 28.6.2011, סיפר המערער, כי מזה כשנתיים הוא עובד במפעל לייצור מפיצי ריח בעפולה עילית, וכי שעות עבודתו הן בין השעה 08:00 ל-17:00, לערך.

סבורני, כי בסופו של יום, עונשו של המערער הינו מידתי וראוי, והוא מאזן כהלכה בין כלל השיקולים הצריכים לעניין.

בית משפט קמא דן את המערער ל-8 שנות מאסר; שנתיים מאסר על-תנאי; קנס בסך 20,000 ₪; ופיצוי למתלוננת בסכום של 150,000₪, וערעורו נדחה.

לסיכום, דעתי היא כי אין בסיס להתערבותנו בהכרעת דינו של בית משפט קמא, כמו גם בעונש שהושת על המערער.

התובעת עמדה על הערכים המוגנים, בהם פגעה הנאשמת במעשיה כלפי המתלונן, שהם שלמות גופו, כבודו ו – "זכותו החוקית של אדם ושמירה על ביטחונו האישי". לשיטת התביעה, יש לראות חומרה בארוע המתואר בכתב האישום, שעניינו עבירות אלימות בתוך המשפחה, ולדבריה: "...החוק לא מקיים הבחנה בין זהות עובר העבירה ביחס לעונש שקבוע בצדו וכאשר מדובר בנאשמת שתוקפת את בן זוגה, כפי שמתואר בכתב האישום וכפי שניתן ללמוד מתמונות החבלות, תטען המאשימה כי מתווסף לתקיפה מעמד של השפלה וגם אלימות של נשים נגד גברים צריכה לקבל יחס שווה בבית המשפט, בדיוק כמו שהחוק מנסה ליצור בדרך שבה נקבעו העבירות". התביעה טענה כי הערכים המוגנים נפגעו במקרה דנן "באופן משמעותי", וכן עמדה על מדיניות הענישה הנהוגה בעבירות של אלימות בתוך המשפחה.

הנאשמת בדברה ביחס לעונש אמרה: "קודם כל אני הייתי שם ואני יודעת הכי טוב מה הרגשתי ומה קרה שם, אני ירושלמתי[footnoteRef:1] והמשפחה שלי בירושלים ואני לבד, אין לי פה דודם, סבא וסבתא או אחים או כלום. [1: טעויות ההקלדה שנרשמו בציטוט הנן במקור – ג.א.]

לטעמי, בהיתחשב ברקע של הנאשמת והקשיים עימם התמודדה (נזכיר כי הנאשמת סבלה לאורח כל חייה מקשיים אובייקטיביים משמעותיים, וחרף כך מצאה את הכוחות לסיים לימודי בגרות מלאה, להתגייס לצבא ואף לשרת מעט בצבא קבע) , ובהיתחשב בעובדה כי מדובר בכשל חד-פעמי, עליו לקחה אחריות מלאה, והביעה חרטה, יש מקום להמנע מהרשעתה.

...

טרם דיון לגופו של עניין, אדגיש כי החלטתי שלא להרשיע את הנאשמת, גם בעבירות שעוסקות באלימות במשפחה, איננה מסקנה חריגה או יוצאת דופן, ועיון בפסיקת בית המשפט העלה כי במקרים רבים נמנעו בתי המשפט מהרשעה של נאשמים, גם בעבירות אלימות במשפחה, וכל מקרה הוכרע על פי נסיבותיו; ראו למשל את: ת"פ (רח') 45094-10-13 מדינת ישראל נ' פלונית (28.12.2015); ת"פ (ת"א) 1704-04-15 מדינת ישראל נ' פלונית (13.4.2016), ובעיקר את הסקירה המקיפה שערך בית משפט השלום ברחובות במסגרת ת"פ 11606-05-20 מדינת ישראל נ' מימון (30.3.2022), אשר הפנה בפסק דינו אל דוגמאות רבות של העדר הרשעה בעבירות אלימות במשפחה.

שוכנעתי כי אכן קיימת פגיעה פוטנציאלית בעתידה התעסוקתי והשיקומי של הנאשמת, צעירה בת 24, שבכוונתה להשתלב בלימודים גבוהים לצורך קידום והתפתחות מבחינה אינטלקטואלית ומקצועית.

שוכנעתי כי במקרה דנא, פגיעתה של הרשעה פלילית בנאשמת, אף לא תעלה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי, והיא עלולה אף לחבל בהליך השיקום אותו השלימה (או למצער עתידה להשלים).

לשלמות התמונה יוער כי בית משפט קמא פירט שאילו טביעת האצבע הייתה עומדת לבדה, או אילו זיהויו של אנס במסדר הזיהוי היה עומד לבדו, ייתכן שהיה מקום לקבוע כי ישנה חולשה ראייתית במסכת הראייתית לכאורה.

יתר על כן, טוען אנס כי לא נמצא בחומר הרפואי זכר לחבלות, חרף המכות הרבות שתוארו בעדות א.א..

על כל פנים, מדגיש אנס כי שגה בית משפט קמא עת השליך ממעורבותו השולית בקבוצת הוטסאפ לעניין מעורבותו בבצוע העבירות.

כמו כן, ספק בעיני אם ניתן להקיש, בשלב זה, מהמעורבות של אנס בקבוצת הוטסאפ למעורבותו בשלבים אחרים של הארוע (והשוו לעניינו של הנאשם 6, המואשם אך ורק בעבירות ההדחה והשיבוש בעקבות חברותו בקבוצת הוטסאפ).

...

הדברים שונים ביחס למעורבותו של אנס בשלב ההדחה והשיבוש, ואני סבור שיש להותיר על כנה את מסקנתו של בית המשפט המחוזי, שקבע שיש ראיות לכאורה ביחס למעורבותו של כרם בשלב זה, בהתבסס על מעורבותו בקבוצת הווטסאפ.

עם זאת, לאור מסקנותיי לעיל, לפיהן קיימת חולשה ראייתית ביחס למעורבותו של אנס בשלב האיומים (לצד העובדה שכלל לא מיוחסת לו מעורבות בשלבי הירי והחטיפה), כך שראיות לכאורה בעוצמה מלאה קיימות רק ביחס למעורבותו בשלב ההדחה והשיבוש, אני סבור שיש להפנותו לשירות המבחן לשם עריכת תסקיר מעצר, על מנת שיבחן, בטרם הכרעה בבקשה למעצרו עד תום ההליכים, אם ישנה חלופה אשר בכוחה לאיין את המסוכנות אשר נשקפת ממנו.

סוף דבר בהינתן האמור לעיל, דינו של הערר בבש"פ 8770/22 להידחות, ודינו של הערר בבש"פ 8769/22 להתקבל באופן חלקי.

אשר לצלצול בדלת של דירתו, שארע לדבריו עת החלה המריבה עם הפרוצה, אמר המערער בבית-המשפט כדלהלן: "כשהיינו בדירה בזמן הויכוח על הענין הכספי אולי בתחילת המאבק לאחר שכבר שכבנו-נגשתי לדלת שדפקו בה וצלצלו. דרך העינית ראיתי בחור מהמשמר האזרחי הוא חברי שלי. יש לנו הסכם כי אם הוא מצלצל והמכונית ליד הבית והוא לא נענה סימן שאני עם בחורה. הוא צלצל וירד למטה וקרא לי. הוא ראה אותי שהיצצתי הוא הוציא לי לשון והלך. לא פתחתי את הדלת כי הייתי עם בחורה היא היתה במצב לא נעים. באותו רגע עדיין לא תיארתי שיגיע למצב הסופי, הויכוח רק התחיל לכן לא פתחתי לחברי לבקש ממנו עזרה.

מיד לאחר הארוע נתנה תאור מפורט בדבר דמותו של מי שביצע בה את המעשים ואף מצאה דמיון (לא זהות) בתמונתו של אחד סוויסה, שהוצגה לפניה, היינו היא הודיעה בו במעמד על יכלתה לזהות את האנס.

אמנם לפי התאור שהמתלוננת נתנה, הכינה המישטרה את קלסתר פניו של החשוד, ברם כאשר הובאו לפניה תמונות של חשודים היא זהתה באלבום החשודים אדם הידוע כעבריין מין כדומה למי שביצע בה את המעשה, וכפי שטעתה ביחס לאותו האדם, יתכן וטעתה גם ביחס למערער, וכשלעצמי אין אני חושב שבית-המשפט רשאי להסתמך על היתרשמותו הוא מהקלסתר כהוכחה המסייעת לזיהוי של הנאשם.

ראשית, הפרוטוקול של מסדר הזיהוי לא היה שלם, וכל אותם פרטים שהיו צריכים להופיע בפרוטוקול כמראים שמסדר הזיהוי נעשה כדין נימסרו רק בבית-המשפט, היינו כעבור חדשיים ממסדר הזיהוי, ופרטים אלה היו די מעורפלים ולא-שלמים, ולפעמים אף סותרים.

מדברים אלה עולה כי בין אם עו"ד לידסקי הוזמן למסדר ליום 16.2 ובין אם הוזמן אליו ליום 17.2, הרי ישנה סתירה בין עדותו של יונתן הרוש אשר כאמור העיד שלא הודיע ללידסקי שייעשה מסדר זהוי למרות סרוב הנאשם, ובין עדותו של מפקח אברהם אלישר (בע' 34 לפרוטוקול) שכן הודיעו לו שייערך מסדר זהוי למרות היתנגדות המערער.

...

(p. 188 כאמור, לאור המסקנה שכבר הגעתי אליה אין בעיני חשיבות לשאלת הסיוע, ואני הייתי לכן מציע לקבל את הערעור ביחס לאישום השני, ולזכות את הנאשם ממנו, ובהתאם לכך הייתי מעמיד את ענשו על שבע שנות מאסר.

.אנו מוצאים לנכון לייחס אמון מלא לדבריה של ז'קלין רובינשטיין על ההתרחשות בבית הקברות, ואנו מקבלים ללא היסוס את דבריה שהנאשם היושב אצלנו על ספסל הנאשמים הוא הוא האיש שעשה לה מה שעשה.

אף-על-פי-כן נראה לי שניתן לסמוך על עדות המזהה את הנאשם, אם באו לפני בית-המשפט ראיות אחרות אשר לאורן עדות זו מתאמתת למעלה מכל ספק סביר.