ועדת חריגים לתקנות בריאות העם

לפי הטענה, תפקידיה של ועדת החריגים נגזרים מהסמכויות שבשלושת דברי החקיקה שמכוחם הותקנו תקנות איכות קולחין – חוק רשוי עסקים, חוק המים ופקודת בריאות העם, ולא רק מהסעיפים המסמיכים שבחוק רשוי עסקים.

...

הגם ששאלת הסמכות במקרה זה היא מורכבת, הרי במבט-על המשקיף על מהותה וטיבה של ההחלטה נושא העתירה, גם בהשוואה לפרטים האחרים הקבועים בתוספת לחוק, סבור אני שיהיה זה נכון לקבוע כי לבית משפט זה הסמכות לדון בעתירה.

ראו דברי השופט נ' הנדל ברע"א 3062/16 יהושע קלמן ו-78 אח' נ' מועצה אזורית דרום השרון (מיום 21.4.16), היפים לדעתי לענייננו (אף כי ער אני לכך שבאותו עניין, שלא כמו בענייננו, התעוררה השאלה האם סמכות הדיון נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים או לבית משפט אזרחי): "לצורך הכרעה בבקשה זו יודגש כי מבחן העניין מכוון את המבט למהות של ההליך. אין זה אומר כי אין חשיבות לפרטי הסמכות, והא ראיה – התוספת הראשונה לחוק מפורטת. עם זאת, במבט-על העניין ומהותו הם החוט השוזר את הפרטים הקבועים בתוספת לחוק. נקודה זו מלווה את ההכרעה. זוהי הדרך הראויה, לדעתי, במקרים בהם שאלת הסמכות מורכבת ואינה חד-משמעית". סיכומו של דבר, סבור אני כי החלטתה של ועדת החריגים בעניינו של העותר באה בגדרו של פרט 7 לתוספת הראשונה לחוק, ולפיכך בית משפט זה מוסמך לדון בעתירה.

אעיר לבסוף כי מסקנה זו הולמת לדעתי את הגישה הנוהגת בפסיקה, לנקוט פרשנות מרחיבה בנוגע לעניינים המפורטים בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים (ראו למשל עת"מ (חיפה) 318/01 פרץ נ' השר לענייני דתות (מיום 15.2.01); ש' וסרקרוג "סמכותם העניינית של בתי-המשפט לדון בעניינים מינהליים לפי חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים" משפט וממשל ז (תשס"ד) 381, 391-390).

מפרוטוקול ועדת חריגים – תקנות בריאות העם מה – 26.11.2012, עולה כי איגוד ערים איילון-מט"ש איילון ביקש לדחות את יישום "תקנות בריאות העם (תקני איכות מי קולחין וכללים לטיהור שפכים)". מדיוני הוועדה עולה בבירור כי מט"ש איילון המספק "מים מטופלים" למאגר תעוז אינו עומד בדרישות התקן.

...

התוצאה היא שראיתי להעדיף במקרה זה את חוות דעתו של ד"ר אבידן אשר הולמת את המצב בשטח והתמותה הספורדית של העצים וכן הולמת את חוות הדעת של מומחה בית המשפט שנתן חוות דעת על הנזק.

התוצאה היא שניתן לקבוע שהנזק למטע נגרם כתוצאה מנטיעתו בקרקע שאינה מתאימה כפי שנטען על ידי מומחה הנתבעים ולפיכך דין התביעה בגין מטע האפרסמונים להידחות.

התביעה שהגישו התובעים 2-3 נדחית אפוא וכן נמחקות ההודעות לצד שלישי.

הסייגים שחלו על איסור היציאה מישראל ושאותם הוסמכה ועדת החריגים לבחון פורטו בתקנה 4 וכללו קבלת טפול רפואי חיוני ודחוף; הישתתפות בהלוויה של קרוב מישפחה מדרגה ראשונה; הישתתפות של ספורטאי מקצועי בתחרות; ו"סעיף סל" שלפיו תאושר יציאה מישראל לצורך הומניטארי או צורך אישי מיוחד.

עוד יצוין כי כל הנכנסים ארצה מחויבים בבידוד, למעט מחוסנים ומחלימים (ראו סעיף 2(ט) לצוו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: צו בידוד בית)).

...

בסופו של דבר, עסקינן בקביעת מידות, מכסות ושיעורים.

לא ניתן לקבוע מספר מדויק על ידי נוסחה אריתמטית, אבל אינך פטור מן המלאכה בשל כך. כפי שכתבתי בעניין גרסגהר – "מצד אחד – לא ייתכן כי שאלות חוקתיות בעלות אופי כמותי הן מחוץ לתחום הביקורת השיפוטית החוקתית. המחוקק – דרך סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו –[] הכיר בקיומה של ביקורת שיפוטית חוקתית ואין לאפשר כי אמצעים בעלי אופי כמותי יהיו חסינים מפני ביקורת זו. המספר הוא נתון שלא פעם עומד בלב החוק – הוא רכיב חשוב מדי שלא ניתן להתעלם ממנו. בהתאם, דעתי היא כי אם המספר נראה קיצוני [...] די בכך כדי להביא לפסילת האמצעי. ברם, במצב שבו האמצעי הכמותי עלול שלא לצ[לוח את]הביקורת החוקתית, אך הוא אינו מספר קצה – מחובתו של בית המשפט הבוחן את החוק להיעזר בהנמקה רציונלית. לא די באמירה כי המספר גבוה מדי כמסקנה. על בית המשפט להיזקק לְוָו חיצוני שעליו הוא יכול לתלות את מסקנתו כדי לבסס את הסתייגותו מקביעת המחוקק. וו חיצוני זה אינו חייב להיות מסוג אחד. הוא יכול להיות למשל הנמקה רציונלית, חוק, תקדים, עיקרון יסוד משפטי או מקור חיצוני אחר. הדגש הוא שבמקרים שאינם קיצוניים ומובהקים מבחינה מספרית לא די באינטואיציה לקביעת מסקנת אי-החוקתיות" (בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' הכנסת, פסקה 2 לחוות דעתי (23.4.2020)).

אף על פי כן, החלטתי שלא לצעוד במסלול זה. בהיבט הענייני, מפני שהמספר 5,000 נגוע אף הוא בחוסר דיוק, וייתכן באותה מידה שהמספר הראוי אף גבוה יותר, ובהיבט המעשי, בהתחשב באילוצים הנובעים ממועד פקיעת תוקף תקנות ההפעלה במתכונתן הנוכחית – 20.3.2021.

קדמה לחקיקת החוק הצהרתו של בית משפט זה בשנת 1995 על בטלותן של תקנות 11 ו-13 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות ההפריה), שאסרו על השתלת ביצית מופרית שלא באשה שתהיה אם היילוד וכן אסרו על השתלת ביצית שניטלה מתורמת אלא אם כן הופרתה בזרע בעלה של האשה (ראו: בג"ץ 5087/94 זברו נ' שר הבריאות (17.7.1995); לתאור מפורט של הרקע לחקיקת החוק ראו: בג"ץ 2458/01 מישפחה חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419, 435-431 (2002) (להלן: עניין מישפחה חדשה); כן ראו: הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1995, ה"ח 2456).

חוששני כי העובדה שחוק תרומת ביציות (להבדיל מהצעת החוק) אינו מקנה לועדת החריגים שהוקמה במסגרתו סמכות כללית לבחון מקרים חריגים ויוצאי דופן, מוליכה אל המסקנה כי האמצעים שקבע ההסדר הכלול בחוק זה לצורך מימוש התכליות הראויות שביסוד חקיקתו, אינם מידתיים ולוקים בנוקשות ועלולים לגרום - כפי שארע במקרה דנן - לפגיעה שרירותית בנשים אשר החוק לא התכוון כלל להגביל את זכותן להסתייע בטכנולוגיה הרפואית הרלוואנטית לצורך הולדת ילד.

...

האחראית הארצית על תחום הפונדקאות הוסיפה וציינה בתשובתה כי צוות שמונה במשרד הבריאות לצורך בחינה ויישום של המלצות ועדת מור יוסף טרם סיים את עבודתו ומכאן שלא ניתן בעת הזו להיעתר לבקשתה של ליאת.

לגבי החלופה האלטרנטיבית, שהועלתה ע"י חברתי, השופטת (בדימ') ע' ארבל, ככל שהיא מקורית ויצירתית, והיא אמנם כזו – אף היא מקובלת עלי.

לסיכום – אף שהדרך לתוצאה בה צידדנו, חברותי ואני, שונה בהנמקה, הרי שכולנו סברנו שדין עתירת העותרות להתקבל.

דבר זה יש בו גם אישור להשקפתי הכללית כי אם בירור של סוגיות משפטיות בסיסיות – מנקודות ראות נבדלות של דינים נפרדים הבאים בחשבון – מוביל, בכל נתיב, למסקנה דומה – אות וסימן הוא שמכח תורת המשפט הכללית התוצאה נכונה (עיינו: פסק דיני ב-ע"א 4244/12 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' ניצב אפרים ברכה (19.02.2014), שם בפיסקה 35).

ועדת הערר הראשונה החליטה לדחות את בקשת התובע להחזר הוצאותיו, כפי שהוסבר לתובע, במכתבו של ד"ר ברלוביץ, ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות: "במענה לפנייתך לוועדת ערר לשירותי בריאות במדינת חוץ בתחום שאתות, אבקש להביא לידיעתך כי ועדת הערר קבעה כי אינך זכאי לשירות הרפואי במדינות חוץ וזאת מאחר והשירות הרפואי אינו עונה על אמות המידה בתקנות חוק ביטוח בריאות ממלכתי למתן השירות במדינות חוץ." (נספח יט' לכתב התביעה).

מוסיף התובע וטוען כי הניתוח של כריתה רדיקאלית של הערמונית תוך שימור המקלעת העצבית, שבוצע בתקופה הרלוואנטית בארץ, עונה על הגדרת "ניסוי רפואי בבני אדם", על פי תקנות בריאות העם (נסויים רפואיים בבני אדם), התשמ"א – 1980 (להלן: "תקנות הניסויים").

לא נשקפה, אם כן, לתובע סכנת אובדן החיים אם לא יקבל את שירות הבריאות בחו"ל. הפרשנות אותה מציע התובע לתקנה 3(א)(2) לפיה משמעות הדיבור "סכנת אובדן חיים", כוללת גם איכות חיים וכבוד האדם, וזאת מעבר לשאלת חיים או מוות, אפשר שתהיה נכונה במקרים חריגים אחרים – אך אינה מקובלת עלינו כלל וכלל במקרה זה. יש לזכור כי מדובר באדם שמלאו לו 59 שנים ואב לילדים בוגרים.

...

ממילא, נשמט הבסיס לעתירתו הנוספת של התובע בגין נזק לא ממוני שניגרם לו. מקובלת עלינו המלצת ועדת הערר השניה, כי קופת החולים תחוייב להחזיר לתובע סכום השווה לעלות הניתוח בבית חולים ציבורי בארץ, נכון למועד ביצוע ההחזר (במידה וטרם שולם).

התשלום האמור יבוצע תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. בכפוף לכך – נדחית התביעה.

לפיכך, בנסיבות המקרה, ולאחר ששקלנו את הדברים, החלטנו, חרף התוצאה, שלא לעשות צו להוצאות.