התרשלות ועדת המכרזים בניגוד לעמדת היועץ המשפטי

בנוסף, גם מינוי זמני למישרה דורש עמידה בתנאי הסף שנקבעו לה. על רקע זה, בתגובתה לבקשה לסעדים זמניים טענה המדינה, כי ככל שאלו הנתונים שהונחו לפני הועדה (קרי – הנתונים המשתקפים מהבקשה לסעד הזמני ומתגובת המועצה לה), הרי מלכתחילה לא היה מקום לזמן את גב' חביבאללה לועדת הבחינה, בטרם ייבדקו מסמכיה על ידי הגורמים הרלבאנטיים במועצה, לרבות היועץ המשפטי.

הקפדה זו חשובה בכל הנוגע לנהלי המיכרז, לאמור: "ההקפדה הדווקנית על קיום הנהלים הפורמאליים של המיכרז לפרטיהם, כדי שעיקרון השויון במיכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי שיימנעו אי־קיום התחייבויות וחובות, רשלנות ואי־דיוק, המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות. למותר להוסיף ולהבהיר, כי אי־היצמדות לנהלים ואי־הקפדה על קיום התנאים שנקבעו על־פיהם, ישלול מן המחליט במיכרז כל אמת־מידה לפעלו ויפתח פתח להטייתו לפי כל רוח מצויה." (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', מיום 30/11/76).

בנגוד למשתמע מסיכומי המדינה, תנאי סף שכוללים דרישות ניסיון הם, דרך כלל, תנאי סף "פנימיים". מכאן ובהתאם להגדרה לעיל, הרי שבחינת עמידת הצעה בתנאי סף בדבר ניסיון מתבצעת תוך הפעלת שיקול דעת ועדת המכרזים, בהתבסס על החומר שמוגש לה (עע"מ 6063/05, עניין זיד עיד הנ"ל).

אכן, בהתאם להלכה יכול ובמהלך הליך משפטי שיתחדדו סוגיות מסוימות ויתבהרו עובדות, אך נפסק כי ככלל אין לאפשר שינוי מהותי בפרטיו של מועמד במהלך ההליך המשפטי, כשסטייה מכלל זה עלולה לפגוע בעקרון השויון בין המועמדים, אשר מועמדותם נבחנת על-ידי הועדה על יסוד המידע שמונח לפניה, כמו גם במועמדים פוטנציאליים אשר אינם ניגשים למכרז תוך שהם נסמכים על אותו כלל.

אומנם, ההליך המשפטי לא התברר לגופו, אולם במסגרת ההליך המינהלי החליטה המועצה – לגוף העניין – לפסול את העובדת מהשתתפות במיכרז, בנימוק שלא עמדה בתנאי הסף כלל ועיקר, תוך שהציגה עמדה מפורטת לכך (וראו גם עדות העובדת, פרוט', עמ' 23, ש' 22 – 27).

...

לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת.

בהתאם, אנו מורים על ביטול מינויה למשרה.

בנסיבות העניין, אנו מחייבים את המועצה לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט בסך של 8,000 ₪, וכן מחייבים את העובדת לשלם לתובעת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪.

בכתב התביעה נטען כי במעמדו של כהן כמנהל אגף האספקה והאחסנה וכיו"ר ועדת המכרזים, הוא היה מעורב בהליכי ההיתקשרות והרכש עם הספקים השונים, ובכוחו זה קידם את עניינם של המשיבים.

בהקשר זה ציין בית המשפט כי להשקפתו "כאשר מידע כה חמור מגיע לידיעתו של עובד בכיר [...] היה עליו למסור אותו לממונה עליו, דהיינו היועץ המשפטי של התובעת". (-) כאמור, לחברת החשמל נתברר כי חשמל הצפון ביצעה מעשה תרמית במיכרז המהדקים.

לגבי הקשר הסיבתי אומץ מבחן "קצה החוט" או מבחן החשד (עניין גיא-ליפל), ואילו לגבי רכיב ההתרשלות – במקרים של תביעות רשלנות – אימצה הפסיקה מבחן מקל יותר: "מבחן נוסף הוצב בפסיקה לצד מבחן 'קצה החוט', וניתן לכנותו 'רף הגשת התביעה'. זהו מבחן מעט מקל יותר עם התובע, ונראה כי הוא המבחן שיש להחילו על עובדות הנוגעות ליסוד ההתרשלות" (רע"א 5087/10 מדינת ישראל נ' דוננפלד, פסקה 13 (7.11.2012), ההדגשה הוספה – י"ע).

היועץ המשפטי לממשלה הביע עמדה ולפיה כל עוד היתקיימה חקירה משטרתית, חברת החשמל הייתה מנועה מלבצע חקירות ודרישות משל עצמה כדי להמנע משיבוש הליכי חקירה, ומשכך, הייתה מניעה משפטית אשר שללה מחברת החשמל את כוח התביעה הקונקרטי.

...

המסקנה אליה הגעתי, ולפיה דין הערעור להתקבל, משמעותה היא, שבנסיבות המקרה שלפנינו, על פי השלב המקדמי של בירור התביעה, לא היה בטענת הסף של התיישנות כדי להקים עילה לסילוקה על הסף.

סוף דבר, שהערעור מתקבל והערעור שכנגד נדחה.

השופטת ע' ברון: אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיע חברי השופט י' עמית שלפיה בהינתן נסיבות המקרה לא היה מקום לסלק על הסף את התובענה מחמת התיישנות.

על פי הנטען, המבקש הינו עורך דין ורואה חשבון במקצועו, ובזמנים הרלוואנטיים החזיק במיגרש מס' 121 ברחוב עינבר 9 בקצרין, לאחר שזכה במיכרז "בנה ביתך" של רמ"י. על פי בקשת האישור, בתאריך 15.8.17 הגיש המבקש למועצה המקומית בקשה להיתר בנייה, הכוללת כ- 255 מ"ר שטח בנוי, בנוסף לשטח של כ- 40 מ"ר בגין שתי מצללות (מצללה אחת בגודל 29.18 מ"ר ומצללה שנייה בגודל 9.94 מ"ר).

המבקש ביסס את בקשת האישור על עילות משפטיות מתחום דיני הנזיקין (הפרת חובה חקוקה ורשלנות), דיני הגנת הצרכן, דיני המשפט המינהלי (פעולה מנהלית בהיעדר סמכות), דיני החוזים (הפרת חובת תום הלב) ודיני עשיית עושר ולא במשפט.

בבקשת האישור עתר המבקש לקבלת הסעדים הבאים: לקבוע כי עילות התובענה הן מתחום דיני הגנת הצרכן (הטעייה וניצול), דיני הנזיקין (הפרת חובה חקוקה ורשלנות), דיני עשיית עושר, דיני המשפט המינהלי ודיני החוזים; לקבוע כי התובענה הייצוגית מעוררת שאלה מהותית של עובדה או משפט המשותפת לקבוצה ושעיקרה גביית אגרת היתר בנייה על מצללות שאינן טעונות היתר בנייה בנגוד לחוק; ליתן סעד הצהרתי לפיו המשיבה אינה רשאית להמשיך לחייב את ציבור מבקשי היתרי הבניה באגרות בגין מצללות פטורות מהיתר, ובתוך כך לקבוע כי חיובי העבר הושתו שלא כדין; ליתן סעד כספי בדבר חיוב המועצה המקומית להשיב ו/או לקזז מחוב קיים את כל סכומי האגרה שנגבו שלא כדין; וכן לקבוע את הגמול למבקש ואת שכר טירחת מייצגו.

בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 1.7.21 (עע"מ 3516/20) ניתן תוקף להסכמת הצדדים שלפיה ייקבע כי לבית משפט זה נתונה סמכות לידון בהליך ולהדרש לטענות שהועלו בבקשת האישור לגופן, תוך שנקבע כי הדיון יושב למותב זה להשלמת ההכרעה, אשר מפאת השלכות הרוחב שעשויות להיות לה, תנתן רק לאחר קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

העובדה כי בפרשת אליה, הנזכרת לעיל, התקבלה עמדת הגוף המאסדר, אשר התבססה על הנימוק שלפיו על האגרה ליתן כסוי לעלויות השרות המוענק על ידי הועדה המקומית לאזרח, אין בה כדי לסייע למשיבה בנסיבות ענייננו, זאת משום השוני בין נסיבות אותו מקרה לבין נסיבות המקרה שלפנינו.

...

בפסק הדין מיום 12.5.20 במסגרת "גלגולו הראשון" של התיק נקבע כי במקרה שלפנינו לא ניתן להתיר תקיפה עקיפה של מעשה שלטוני במסגרת תובענה ייצוגית, ובנסיבות אלה, אין מנוס אלא לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

בסיכומם של דברים, סבורני כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת במקרה דנא.

משנקבע לעיל כי לכאורה יש ממש בטענות המבקש בדבר גבייה בלתי חוקית של אגרת היתר בנייה, ומשאין חולק כי האגרה בגין המצללות (הפטורות) אמנם שולמה על ידי המבקש, דין טענת המשיבה בנדון להידחות.

על יסוד כל המפורט לעיל, התרשמתי כי בענייננו, יש יסוד סביר להניח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. סיכום: על יסוד כל האמור לעיל, אני מאשר ניהולה של תביעה זו כתובענה ייצוגית, וקובע כדלקמן: הגדרת הקבוצה: "כל תושבי המועצה המקומית קצרין, אשר נגבתה מהן אגרת היתר בנייה שלא כדין בגין מצללות פטורות שנכללו בבקשת היתר, בתקופה המתחילה שנתיים קודם להגשת בקשת האישור". בעניין זה אני מוצא להזכיר כי לפי הפסיקה, סמכותו של בית המשפט לערוך שינויים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית בעת אישור התובענה (גם בהיבט של הגדרת הקבוצה) היא סמכות רחבה, והכל לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית (השוו בהקשר של שינוי בהיבט של הגדרת השאלה המשותפת: רע"א 2453/13 אלעזר עמר נ' עיריית חדרה (14.04.2015)).

בהמשך נפסק כי הערייה מבקשת, הלכה למעשה, להותיר על כנה זכייה של מי שלשיטתה-שלה אינו עומד בתנאי הסף המחמיר בנגוד להסכמה מפורשת של הערייה בעירעור הקודם.

הנתבעת מוסיפה כי פסיקת פיצויים בתובענה מינהלית שמורה למקרים חריגים בהם הוכחה אשמה חמורה מצד הרשות החורגת מגדר רשלנות ואין די בטעות בתום-לב. לפיכך גם הפרשנות שנתנה הערייה לפסק הדין בעירעור הראשון היתה שגויה הרי שמדובר בטעות סבירה בתום-לב ולראיה פרשנות זו ניתנה גם ע"י בית המשפט בפסק דינו החלקי.

לאחר פסק הדין בעירעור הראשון ועדת המכרזים ביקשה להמתין עד לקבלת עמדת היועץ המשפטי של הועדה ורק בחלוף פרק זמן נוסף – במהלכו היתקיים דין ודברים עם הייעוץ המשפטי, הועדה החליטה שאין צורך להיתכנס.

...

(להלן: הערעור השני) בפסק הדין בערעור השני נכתב מפי ההרכב כי "נוכח הסכמת הצדדים כי הדרישה המחייבת היא המחמירה; ומשאין מחלוקת כי אלקובי לא עמד בדרישה המחמירה; מתחייבת, מניה וביה, המסקנה כי אלקובי לא עמד בתנאי הסף של ניסיון קודם וכי נשמט הבסיס להתקשרות שנעשתה עמו. במצב דברים זה שומה היה על ועדת המרכזים להתכנס ולקבל החלטה באשר למכרז ולהתקשרות שנעשתה מכוחו" [ההדגשה אינה במקור – א.ב.].

לאחר ששמעתי טיעוני ב"כ הצדדים לא מצאתי שיש צורך בהגשת ראיות נוספות ולפיכך הוריתי לצדדים לסכם טענותיהם בכתב בשאלת האחריות, וכך עשו.

הנתבעת טוענת, מנגד, כי יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי ואי-מיצוי הליכים.

על רקע השתלשלות עניינים זו, בהתחשב בפרק הזמן שחלף מהמועד בו התגבשו העובדות המהוות את עילת התביעה ומשלא הוכח כי התובעת זנחה את זכות התביעה או כי הנתבעת שינתה מצבה לרעה בתקופה שחלפה, לא מצאתי מקום לקבל את טענת השיהוי והיא נדחית.

ביום 10.12.2018 פנה ב"כ התובעת לב"כ הנתבעת במכתב בו ציין כי על אף שחלף זמן מאז שהמועצה החדשה החלה לפעול, טרם התקבלה עמדת הנתבעת באשר למימוש המיכרז.

הנתבעת היתנהלה ברשלנות כלפי התובעת ולפיכך, עליה לפצותה על כל נזקיה המסתכמים בסך של 825,336 ₪ בתוספת מע"מ. הנתבעת טוענת, מנגד, כי לתובעת לא נימסרה מעולם הודעה רשמית על זכייתה במיכרז וראש המועצה הממונה בנתבעת לא קיבל החלטה לאשר את המלצת ועדת המכרזים.

" ובעמ' 3 שורה 29 עד עמ' 4 שורה 10 לפרוטוקול: " חתימה על הסכם זה תהליך אני רק רוצה לחדד את הנקודות האלה, זה תהליך אם זה היה כתוצאה ממכרז אז צריך החלטת וועדת מכרזים, מביאים את זה בפני ראש המועצה במידה וראש המועצה מקבל את ההמלצה הוא צריך לפנות ליועץ המשפטי כדי לקבל את חוות דעתו ורק אחרי זה הוא חותם, במידה והוא לא מסכים או לא מקבל את המלצת ועדת המכרזים ז"א הוא רוצה לבחור במישהו אחר אז יש תהליך אחר אבל זה לא המצב, המצב שלנו של ראש המועצה לא הגיע ואמר אני לא מקבל את המלצת ועדת המכרזים ואני רוצה לבחור בזוכה אחר, אם זה היה המצב אז היה צריך להביא את זה למליאת המועצה ולנמק את טענותיו כדי שהמליאה תאשר את מה שהוא מבקש, וזה לא מה שהיה המצב, פה המצב היה שונה היה זוכה והזוכה אפילו נתן אני זוכר שנתן הצעה נמוכה באופן קצוני ובמהלך וועדת המכרזים הדיון של ועדת המכרזים פנינו לזוכה כדי לברר האם הוא מודע להנחה הגבוהה באופן קצוני, אני זוכר שזה היה מעל 25% לא זוכר כמה בדיוק אבל זוכר שהייתה הנחה גבוהה במיוחד, פנינו בטלפון לנציג לא זוכר את השם שלו גם לא מכיר אותו ודיברנו איתו והוא אמר שהוא יודע מזה והוא מבחינתו הוא מכיר את הנתונים והמלצת הועדה הייתה אני נוכח בועדה רושם פרוטוקול בועדה אבל לא חבר ועדה ועדת מכרזים, אלא נכחתי וכתבתי פרוטוקול אני זוכר טוב מאוד כי כל הפרוטוקולים אני הייתי כותב בתור מנכ"ל המועצה וזה מה שיצא בפרוטוקול. את זה הבאנו אחרי כמה ימים לראש המועצה אחרי ההתכתבות הזאתי עם מר ואג'יד וקרה מה שקרה לצערי". התובעת לא הוכיחה כי נימסרה לה הודעה על זכייתה במיכרז סעיף 55 לתנאי ההישתתפות במיכרז קבע כדלקמן (מיסמך א' למכרז, נספח 2 לתצהיר מטעם הנתבעת): "הודעה לזוכה וההתקשרות

עם זאת, התובעת לא הוכיחה כי המועצה החדשה שנבחרה בחרה להמשיך במיכרז ולבחור במציע אחר, בנגוד להמלצת ועדת המכרזים.

...

בסופו של דבר הודה אליאס כי אין לו תשובה לשאלה מתי התקבלה הודעת הזכייה ואו אז התערב ב"כ הנתבעת בעדותו ואישר: "אין הודעת זכיה פיסית" (עמ' 22 שורות 16-35 לפרוטוקול).

על כן ובסיכומו של דבר, התובעת לא הוכיחה כי היא זכאית לפיצוי כלשהו עקב פגם בהליכי המכרז ולאחריו.

על כן, התביעה נדחית.