התקשרות ישירה בעקבות ביטול מכרז

לטענת התובעת, בתקופה שבין העברת אריה מתפקידו כקב"ט בתרו, לבין מועד פיטוריו, רקמו תרו ואריה את העסקתו אצלה באמצעות חב' עמישב שזכתה במיכרז, וזאת הם עשו יחד בחוסר תום לב ובנגוד לחוזים עליהם חתמו כל אחד בנפרד אל מול התובעת.

כמו גם עותרת היא לסך של 336,000 ₪ מכל הנתבעות יחד, בשעה שסכום זה הוגדר בכתב התביעה "נזק ישיר עקב ביטול ההיתקשרות עם הנתבעת 1". כאשר לבית הדין סמכות לידון רק בעילת "גרם הפרת חוזה" לטענת הנתבעת 1, התובעת הגבילה באופן נרחב ביותר את עסוקו של הנתבע 3 למשך 12 חודשים לאחר סיום תקופת עבודתו אצלה –"התניה מגבילה" ואף כללה בהסכם העסקתו פיצוי מוסכם במקרה של הפרת התניה המגבילה בסך 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק.

...

לפיכך, בהתאם ובכפוף להוראות החוק והפסיקה אנו קובעים כי מדובר בהתחייבות עירומה לאי תחרות, שלא באה להגן על אינטרסים של התובעת, מעבר לאינטרס אי התחרות "כשלעצמו", ולכן דינה של תניה זו בחוזה העסקה להיפסל בהיותה נוגדת "תקנת הציבור". לאחר שהגענו למסקנה שעסקינן בתניית אי תחרות 'ערומה' בחוזה העסקה, דינה להתבטל היות שהיא נוגדת "תקנת ציבור". ומשבוטלה תניית אי התחרות, אין הפרת חוזה מצד העובד כלפי התובעת , ומשכך דין התביעה להידחות כנגד הנתבע 3.

לאור האמור, גם התביעה כנגד הנתבעות 1 ו-2 דינה להידחות.

לאחר שבחנו את מכלול הנסיבות בתיק, לרבות קבלת הבקשה לדחייה על הסף ברוב עילות התביעה, סכום התביעה והעובדה כי התביעה נדחתה בכללותה הן מחמת תנייה לא חוקית בחוזה העסקה והן בהיעדר הוכחה בכל מרכיבי התביעה, אנו מחייבים את התובעת לשלם לכל אחד מהנתבעים סך של 15,000 ₪ (סה"כ 45,000 ₪) בגין הוצאות משפט, סכומים אשר ישולמו לכל אחד מהנתבעים בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

בעקבות ביטול המיכרז הקודם החליטה נת"ע לבצע עבודות מקדימות לתכולת עבודות המערכות במיכרז דנן במקביל לעריכתו של המיכרז, וזאת בהיות עבודות אלו בנתיב הקריטי של הפרויקט ובשל לוח הזמנים לקידום פרויקט הרכבת הקלה.

יצוין, כי לגופו של עניין ההיתקשרות המרכזית המעלה חשש לניגוד עניינים היא היתקשרות טופז עם אמי מתום מיום 5.4.2017 (עמ' 14 להחלטה מיום 24.4.2018) – וזו לא הייתה קיימת במועד ההיתקשרות בין טופז לשפיר, כיוון שנעשתה לאחר הגשת הצעות במיכרז הקודם (אוגוסט 2016) ולאחר ביטולו (ינואר 2017) (ר' המועדים המפורטים בעמ' 12 לתגובת CE).

בפנייתו מציין מר כליפה כי בנוגע להתקשרות הישירה של טופז עם נת"ע "המידע ביחס לתיכנון מערכות שבידי חברת טופז אינו מעניק יתרון תחרותי כלשהיא למציע פוטנציאלי...", ולגבי ההיתקשרות העקיפה דרך אמי מתום מציין כי "חברת טופז נחשפה לחלקים מסוימים של הדרישות ממסמכי החשמל... על אף האמור לעיל, חברת 'טופז' לא לקחה חלק בהגדרת הדרישות בתחום החישמול, הכנת מיסמכי המיכרז ואף לא לקחה חלק בדיונים והפגישות לקביעת קריטריונים ודרישות ממציעים פוטנציאלים" (שם, בס' 1.4-1.6).

...

בענייננו, קודם לפתיחת ההצעות הכספיות ולהכרזה על הזוכה, ועדת המכרזים קיימה דיון בעניין והגיעה למסקנה שלא נדרשות הבהרות לגבי עמידתCE בתנאי הסף, כיוון שהנסיבות ברורות וניסיון של קבלן ראשי יכול להיות מודגם באמצעות 2 חברות בת נפרדות, כשניסיון המצטבר מיוחס לחברת האם (החלטת ועדת המכרזים מיום 9.1.2018 – נספח 16 לעתירה).

בנסיבות ולאור המסקנה אליה הגעתי, לא מצאתי לדון לגופו של עניין בטענות CE בדבר הפגמים בהצעת העותרות.

בנסיבות אלו, מצאתי לציין שלנגד עיני עמדה גם ההשלכה על לוח הזמנים של הפרויקט והאינטרס הציבורי ככל שתפסל הצעת CE. סוף דבר העתירה נדחית.

תמצית רקע עובדתי על הרקע העובדתי הנוגע לבקשה שלפני עמדתי כבר בהחלטתי מיום 4.3.2020 , וכמפורט שם ,לפני מיתנהל דיון בבקשה למתן צו מניעה אירעי וצו מניעה זמני שהוגשה על ידי עינב החץ (1965) בע"מ (להלן: "המבקשת"), אשר היתקשרה, לאחר הליכי מיכרז פומבי, בהסכם (להלן: "ההסכם") עם המשיבה 1 – עירית קרית ביאליק (להלן: "העיריה") לבצוע עבודות עפר ותשתית במסגרת שכונת נאות אפק בקרית ביאליק (להלן: "הפרוייקט").

במסגרת הבקשה עתרה המבקשת לקבלת צו זמני במעמד צד אחד שיאסור על העיריה לנקוט בהליכים לחילוט הערבות הבנקאית, וכן התבקש צו זמני שיורה לחכ"ל להמנע מביטול ההסכם עם המבקשת, וכן צו שיורה לחכ"ל שלא לפעול לסילוק ידה של המבקשת מאתר הפרוייקט ו/או לפגוע בציוד המבקשת ו/או מי מטעמה ו/או להיתקשר בהתקשרות ישירה עם מי מקבלני המשנה של המבקשת.

בנסיבות אלו ביקשו המשיבות לשנות את החלטתי מיום 29.1.2020 ולאפשר להן להיתקשר עם קבלנים אחרים בהתקשרות ישירה לצורך ביצוע עבודות דחופות.

...

בנסיבות אלו ביקשו המשיבות לשנות את החלטתי מיום 29.1.2020 ולאפשר להן להתקשר עם קבלנים אחרים בהתקשרות ישירה לצורך ביצוע עבודות דחופות.

יצוין כי הפסיקה בה נקבעה ההלכה לעיל , עסקה בעיקרה בהסכמי זכיון , סוכנויות וכיוב',הסכמים שמטבעם מחייבים רמת אימון גבוהה בין הצדדים, ואולם הגיונה נכון גם למקרה כגון זה שבפנינו שבו ניכר על פני הדברים כי המשך ההתקשרות בין הצדדים הינה לצערי מתכונת בדוקה להמשך סכסוך משפטי שבסיכומו של דבר יוביל בסבירות גבוהה לפגיעה באפשרות ביצוע העבודות נשוא ההסכם, בלוח זמנים סביר .

סיכום סיכומו של דבר, לאור כל האמור לעיל אני דוחה את בקשת המבקשת למתן צו מניעה כנגד הפסקת ההתקשרות עימה על ידי החכ"ל, והמשיבות רשאיות להשלים את הליך איתור קבלן חליפי שעימו הן יתקשרו לצורך השלמת העבודות, הליך שהחל על פי הסכמת הצדדים כבר ביום 29.1.2020.

שאלת ההוצאות בבקשה תידון ותוכרע על ידי במסגרת החלטתי בענין הערבות הבנקאית.

עת"מ 52284-08-20 הוגשה ביום 26/08/20 על ידי חברת א. הכוח שירותי כוח אדם בע"מ (להלן: "עתירת א. הכוח") במסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר על בטלות החלטת ועדת המכרזים מיום 11/08/20 להכריז על הצעתה של אגם כזוכה במיכרז; להצהיר על העותרת א. הכוח כבעלת ההצעה הזולה ביותר ולחייב את המועצה להיתקשר עמה בחוזה לבצוע העבודות נשוא המיכרז; לחילופין, להורות על ביטול ההיתקשרות עם אגם והחזרת ההצעות של העותרת א. הכוח, העותרת בן בטחון ואגם לבחינה מחודשת של ועדת המכרזים.

יתר על כן, פרשנות תנאי הסף הנוגע לתנאי הניסיון, בנגוד ללשון המפורשת שננקטה בסעיף 3.3 לתנאי הסף, כפי שנעשה על ידי אגם ואשר אינו מחייב ניסיון קודם בהתקשרות ישירה מול רשות מקומית היה מאפשר למציעים פוטנציאליים שספקו שירותים כקבלן משנה ללא היתקשרות ישירה עם הרשות המקומית להגיש הצעות למכרז.

...

ערה אני לכך שסעד של ביטול המכרז לא נדרש לא על ידי העותרות בשתי העתירות ולא על ידי המשיבות, וכן להלכה לפיה ביטול מכרז הינו צעד חריג וקיצוני שככלל יש להימנע ממנו והוא יינתן רק במקרה של פגם מהותי שאינו ניתן לתיקון, ראה: עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח המרמן בע"מ (17/04/11), ואולם, לאור הפגמים שנפלו כמפורט לעיל, ומשלמעשה לא ניתן לאשר זכייתן של מי מהמציעות, סבורני כאמור, כי אין טעם בהשבת ההצעות לוועדת המכרזים, וראוי בעניין זה להורות על ביטול המכרז.

ראה גם: עת"מ (מרכז) 63239-06-16 ח.פ.ץ שרות ואחזקת מתקני מים וביוב בע"מ נ' מ"י - משרד הביטחון (25/10/16): בשל עקרון היעילות – בהתחשב בכך שהמכרז כבר יצא בפועל לדרך ואגם התחילה לספק את השירותים החל מחודש ספטמבר 2020, בשים לב לחלוף הזמן, ולהוראת סעיף 1.6 לחוברת המכרז לפיה תקופת ההסכם הינה לשנה אחת מיום חתימת ההסכם, כאשר המועצה רשאית להאריך את המועד לעוד שנתיים נוספות, אני קובעת כי המכרז יופסק כעבור שנה ממועד חתימת ההסכם (25/08/21), ולא יוארך, וכי המשיבה 1 תפרסם ותשלים בהקדם הליכי מכרז חדש בגדרו יופקו הליקויים שליוו את המכרז נשוא העתירות.

סוף דבר סיכומו של דבר, ולאור כל האמור, הנני מקבלת את העתירות באופן חלקי, במובן זה שאני קובעת כי החלטת ועדת המכרזים להמליץ על זכייתה של אגם הינה מבוטלת.

הטענה היחידה לפיה הנתבעת החזיקה בכספי התובעת במשך 5 חודשים עד אשר ניתנה החלטה בדבר ביטול זכיית התובעת, אינה נוגעת להליך המינהלי באופן ישיר ועל כן ניתן לידון בה במסגרת הליך זה. טענות התובעת ( המשיבה) בתמצית הטענה המשפטית היחידה שיש לידון בה היא האם התביעה מהוה תקיפה עקיפה של החלטת רשות מנהלית ומה השלכותיה על תובענה זו. תביעת התובעת הנה תביעה נזיקית-חוזית ולכן אינה מהוה תקיפה עקיפה ואף אם התובעת היתה מגישה עתירה מנהלית הרי שלא ניתן היה לידון בעיניין הנזקים הכספיים של התובעת.

לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים וכן את טענות התובעת כפי שהועלו במסגרת כתב התביעה , ככלל מקובלת עלי עמדת הנתבעת כי עסקינן בתובענה אשר עיקרה בתחום דיני המכרזים בהנתן כי העסקה שבבסיסה הנה זכיית התובעת במיכרז הרשות וביטולו ע"פ שיקול דעת וועדת המכרזים ברשות, לאחר שזו בחנה את נסיבות ההיתקשרות עם התובעת, לרבות מחדלי התובעת, ונתנה את החלטתה כפי סמכותה, הכל כפי שצוין בהחלטת בית משפט זה מיום 27.03.19.

...

אשר לטענת התובעת בדבר קיומו של הסדר דיוני המתיר לתובעת להגיש תובענה נזיקית , תוך השתקת הנתבעת מלטעון כנגד הגשתה, על כך נתתי את דעתי בהחלטה משלימה מיום 27.03.19 , שם נקבע, לאחר עיון בפרוטוקול הדיון בפני בית המשפט המחוזי וההסדר הדיוני אליו הגיעו ב"כ הצדדים, כי אין יסוד לטענה זו ולפיכך היא נדחית.

סוף דבר – התוצאה היא איפוא כי טענות התובעת כנגד החלטת ועדת המכרזים ברשות, לגופה, לעניין עצם ביטול זכית התובעת במכרז וכן ביחס לשיעור חילוט כספי הערבות וכן ביחס להליכי פרסום המכרז החדש ומועדו, כל אלה אינן בסמכות בית משפט זה ולפיכך הבקשה מתקבלת בעניינן.

מנגד מצאתי , כפי שפורט לעיל, כי יתר טענות התובעת לעניין נזק כספי אשר נגרם לה בגין עיכוב בהודעת הביטול והשבת יתרת הכספים ששולמו על ידה , מעבר לחילוט מחצית כספי הערבות , וכן הסתמכותה על מצג שווא לכאורה במשך הזמן האמור, לרבות אי משלוח שובר לתשלום המועד, כטענתה, אלה הן טענות אשר יש בסמכותו של בית המשפט לדון ולפיכך בעניינן בקשת הנתבעת - נדחית.