התקדמות חדשנית ברפואה הפרמצבטית

"תרופה חדשה עשויה להציל חיי אדם, לשפר איכויות חיים ואף להקל על מיחושים שגרתיים. תעשיית הרפואה הנה תעשייה משגשגת ומרתקת. האנטרס הצבורי מחייב עדוד תעשייה זאת. חוק הפטנטים, באמצעותו ניתן לקבל הגנה פטנטיאלית עבור מוצרים בתחום הרפואה, מגשים במידה רבה את משאלת לבם של המשקיעים ובאותה מידה את הרצונות והאינטרסים של הציבור הרחב" (פרידמן, בעמ' 125-124).

יישום מבחן ההתקדמות ההמצאתית ומבחן המשנה של ה"מתבקש לנסות" (obvious to try) ביחס לפיתוח מלחים וגבישים בתעשייה הפרמצבטית שעה שמבחן ה"מתבקש לנסות" ממוקם תחת דרישת ההתקדמות ההמצאתית יש להתאימו לדין הנוהג במקומותינו, שאינו מכביד יתר על המידה ומסתפק בקיומה של היתקדמות קטנה בעלת "ניצוץ המצאתי" (ראו לעיל בפיסקה 17).

גם האפשרות להמליח כמה מלחים במסגרת הניסיון, באופן המצריך שיקול דעת שאינו רוטיני כדי להגיע לתוצאה החדשנית, יכולה לבסס היתקדמות המצאתית.

...

לא נראה לי אפוא שמהתשתית שניצבה לפני כב' הרשם ניתן היה לקבוע כי "הגביש מתקבל ישירות בתהליך הכנת המלח" (פסקה 69).

והיות שהדיון אצל כב' הרשם לא מוצה, ומתוך כיבוד מומחיותה של רשות הפטנטים ושל כב' הרשם בראשה, אני סבור שיש להשיב את הבחינה של בקשת הפטנט אליו, כדי לבדוק את ההתקדמות ההמצאתית בהתאם לדגשים של פסק דין זה. במסגרת זו יהיה על המערערת לתאר ביתר פירוט את הקשיים שלוו להמלחת התרכובת במלח הטוזילאט, ובגיבוש הגביש.

התוצאה הערעור מתקבל, במובן זה שהדיון יוחזר לכב' הרשם לבחינת שאלת ההתקדמות ההמצאתית לאור האמור בפסק דין זה, ובמיוחד לאור האמור בפסקאות 56-55.

המטפורה של 'עסקה' בין הפרט לציבור ממחישה היטב, מדוע דיני הפטנטים מציבים דרישות-סף מחמירות לקבלת פטנט – חדשנות, תועלת והתקדמות המצאתית – שכן אינטרס ראשון במעלה הוא ש'העסקה' תהיה כדאית עבור הציבור.

לצד זאת, בישראל, שבה מערך הבריאות בנוי באופן שבו תרופות רבות ניכנסות ל'סל הבריאות', ומסובסדות באמצעות מימון צבורי, משפיעה ירידת המחירים, באופן עקיף אך ממשי, על הציבור בכללותו; במיוחד כאשר מדובר בתרופות רבות-מכר, שעלותן המצטברת לקופה הציבורית – אדירה (להרחבה על אודות אופיו המיוחד של שוק התרופות הישראלי, ראו: מרים מרקוביץ-ביטון, יפעת נחמיאס ותהילה רוזנצוויג-פלדמן "אסדרת שוק התרופות בישראל" מחקרי רגולציה ד 253 (2021)).

...

כמו כן מקובלת עליי העמדה כי היסוד הנפשי שדרוש להקמת עילת תביעה בעשיית עושר, ככל שהדבר נוגע להטעיית רשם הפטנטים, הוא כוונה להטעות; וכי שאלת המטריאליות של המידע שבמוקד הטעיית הרשם עשויה לשמש אינדיקציה לקיומם של כוונה להטעות וקשר סיבתי, אך בנסיבות העניין שלפנינו "אין מקום להעמיס את מלוא כובד המשקל על השאלה אם אלמלא ההטעיה הרשם בהכרח היה דוחה את בקשת הפטנט" (פסקה 29 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ע' ברון).

השופטת (בדימ') ברון, מצדה, סבורה כי אין לשלול באופן עקרוני את האפשרות להגיש תביעת עשיית עושר עקב הפרת סעיף 29א(א), ואף לשיטתה הפרת הסעיף אינה מותנית בשימוש באמצעים שייחודיים למעמד המונופוליסטי (למסקנה אחרונה זו הצטרפו גם הנשיאה (בדימ') א' חיות והשופט י' עמית).

מדובר בשאלה מורכבת שהפסיקה נדרשה לה מספר פעמים בעשורים האחרונים (ראו והשוו: ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג (1984) בע"מ, פ"ד נ(4) 471, 480-479 (1997); רע"א 3739/99 מכוני דיאגנוסטיקה והדמיה בע"מ נ' קר שירותי רפואה בע"מ (21.9.1999); בש"א (מחוזי י-ם) 2263/05 רבוע כחול - ישראל בע"מ נ' רמי לוי שיווק השקמה בע"מ (6.7.2005); ת"א (שלום חי') 13803-08-14‏ תורג נכסים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה משגב (16.10.2017); כן ראו **** פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 589-588 (מהדורה שלישית, 2015); עופר גרוסקופף אופקים חדשים במשפט - הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 301 (התשס"ב)) – אך בדומה לחברתי הנשיאה (בדימ') חיות, אף אני סבור כי המקרה דנן אינו מחייבנו ללבן סוגיה זו במלואה, ויש להניח כי היא תוסיף ותתברר בפסיקה עתידית.

החלת הוראת סעיף 64יב(3) גם במקרים בהם בעלת הצוו מחזיקה ברשום אחר של החומר הפעיל, שאינו הרישום הראשון, הנה בעלת השפעה שלילית על התעשייה הפרמצבטית.

כאשר בעלת הפטנט מפתחת תכשיר רפואי מיתקדם יותר, המכיל את החומר הפעיל, אין לה אינטרס כלכלי בשיווק התכשיר המקורי ואין אינטרס צבורי בהמשך שיווק זה. במידה ופרשנות בית המשפט המחוזי תיתקבל, הדבר יעודד המשך השיווק של תכשיר רפואי נחות ומניעת שיווק של תכשיר רפואי מיתקדם יותר.

בהקשר זה צוין בפסק הדין כי אין לרשם כלים כדי לקבוע אם תכשיר חדש הוא מיתקדם או עדיף על תכשיר קודם וכי ספק אם ניתן לראות באנטרס של קידום חדשנות משום עוגן לפרשנות המערערת (פסקה 60 לפסק הדין).

...

אקדים את המסקנה לדיון ואומר כי לדעתי יש להעדיף את גישת רשם הפטנטים לגופה של המחלוקת ובתוך כך את עמדת המערערת.

לאור כל האמור, מצאתי כי יש לקבל את הערעור ולהעדיף את פרשנות המערערת להוראת סעיף 64יב(3) לחוק, דהיינו, כי ביטול רישומו של התכשיר הראשון לא הביא לפקיעת צו ההארכה, בהינתן רישומם של שני התכשירים הנוספים, שכללו את החומר הפעיל.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, הערעור מתקבל כאמור בפסקה 38 לעיל.