התערבות שיפוטית בהחלטות ועדת המכרזים הציבוריים

בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים שבהם נתקיימה אחת מעילות הבקורת השיפוטית הפוסלת החלטה מינהלית, או כאשר בהליכי המיכרז נפל פגם מהותי המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם עקרון השויון וההגינות, זאת בצד האנטרס הצבורי שעניינו יעילות המינהל, תקינות פעילותו וחיסכון בכספי ציבור (ע"א 334/01 בעיניין אבו שינדי, לעיל; ועע"מ 6464/03 לישכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(63) 293, 302 (2004)).

...

לנוכח המסקנה שאליה הגעתי לגופה של ההחלטה נושא העתירה, מתייתר הצורך לדון ולהכריע בטענות נוספות שהועלו על-ידי המשיבים.

התוצאה על-יסוד האמור לעיל, לא קמה עילה להתערבות בהחלטת המשיבה, ודין העתירה להידחות.

העותרת תשלם הוצאות בסך 50,000 ₪ למשיבה 1, ובסך 30,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות 2 ו-3.

ועדת המכרזים סברה שקציבת קדנציות לעבודת המשווק הנה החלטה נכונה, תכליתה מניעת השפעות שליליות אשר עלולות להגרם מהתקשרות ממושכת באותו איזור, החשש מפני שחיתויות, ניצול קשרים שנרקמים במהלך הפעילות העסקית לצד התועלת הציבורית בהעברת משווקים טובים שיכולת עבודתם מוכחת לאזורים אחרים ובכך לרענן את פעילות משווקים.

בהקשר זה נפסק בהחלטתו של כב' השופט י' עמית ב-עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, בפיסקה 10 (פורסם במאגרים, ‏22.3.2021) (להלן: "ענין חנן אום אלפחם"): "כך, הלכה היא עמנו כי היתערבות של בית המשפט בהליכי מיכרז תיעשה בזהירות יתרה, וככל שהמכרז מצוי בשלב מיתקדם יותר מידת הריסון תהא גבוהה יותר (עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ), [פורסם בנבו], בפיסקה 76 (11.2.2008)). כמו כן, נקבע כי קביעת תנאי המיכרז היא עניין שבשיקול דעת הרשות, כך שבית המשפט יתערב בתוכן המיכרז אך במקרים ברורים של חריגה ממיתחם הסבירות (עניין משרד הבטחון, בפיסקה 14; עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי, [פורסם בנבו] בפיסקה 6 (25.4.2007)). במקרה דנן, המיכרז מצוי בשלב מיתקדם – תם שלב הגשת ההצעות; ועיקר השגותיהן של המבקשות נסבות על תנאי המיכרז." וכן נפסק, זה לא מכבר, מפי כב' השופט נ' סולברג, בפסק הדין בענין חנן אום אלפחם, בפיסקה 26 (פורסם במאגרים, 6.10.2021): "הלכה נושנה וידועה היא כי בית המשפט אינו משמש 'ועדת מכרזים עליונה', ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשקול דעתו-שלו. נקודת המוצא, היא ואין בִּלתה, כי רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מיכרז תקין, עשויה להצדיק היתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים (ראו: עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ), פסקה 76 (11.2.2008); עע"ם 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל  – משרד החינוך, פסקה 5;(24.11.2009)  עע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די. אנד די. בטיחות בע"מ, פסקה 8 (18.7.2010); עע"ם 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פסקה 48 (5.4.2011)). הלכה זו מקבלת משנה תוקף, כאשר מתבקשת התערבותו של בית המשפט בהחלטה שקבל עורך המיכרז בקשר עם קביעת תנאי המיכרז ומתכונתו, כפי שמבקשים המערערים בעיניין דנן לעשות. נקודת המוצא במקרים אלה היא, כי המתכונת המכרזית, תנאי המיכרז ותנאי הסף שנקבעו בו, מצויים בלב שיקול הדעת של עורך המיכרז. מכאן, שבמצבים אלה ימנע בית המשפט מלהתערב, והדבר יֵעשה במקרים חריגים בלבד (על דברים אלה עמד בהרחבה השופט י' עמית בעיניין משרד הבטחון, אשר לו קוי דמיון רבים לענייננו-אנו (ראו: עניין משרד הבטחון' פסקה 14 והאסמכתאות הנזכרות שם))." בהקשר זה ראו גם: עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הבטחון, בפיסקה 28 (פורסם במאגרים, (19.5.2014)): "בנוגע לאדן הבקורת השיפוטית, הכלל הוא כי בית המשפט לא מחליף את שיקול דעתו בשקול דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" (ראו: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 26 (28.2.2011); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 767 (1996)).

...

היה זה דווקא התובע שהתנגד להצעה זו. מקובלת עלי הגישה העקרונית שלא לחשוף פרטים מועדת המכרזים שאינם עוסקים בתובע, בעיקר כשהמכרז עדין מתקיים ובטרם הוכרז זוכה.

על הימנעותו של מתדיין לאפשר פתרון מידתי בשאלת חסינות ר' רע"א 7114/05 מדינת ישראל נ' חנה חיזי (פורסם במאגרים, 11.12.2007)‏‏ (להלן: "פרשת חיזי"): "דומה שהמצב המיטבי בנסיבות המיוחדות הינו זה בו תוגש עתירה. כך תינתן אפשרות לשופט של בית משפט זה לבחון את החומר, על יסוד טענותיהם של בעלי הדין. אם תוצא תעודה ולא תוגש עתירה עלול הדבר לפעול כנגד המשיבות, אלא אם יתנו הסבר משכנע לדרך הילוכם." אף שבפרשת חיזי דובר בתעודת חסיון שהוצאה לטובת בטחון המדינה, העיקרון שנקבע בהלכה זו ברור, צד שמונע בירור טענת החיסיון באמצעים מידתיים – הדבר יפעל לרעתו.

על כן הנני דוחה את טענת התובע שהנתבע הסתיר במכוון פרטים רלוונטיים מפרוטוקול ועדת המכרזים.

יתר המשיבות לא הגישו תשובות לעתירה, ובהתאם להחלטתי מיום 10.8.21 ייחשבו כמי שהותירו את ההכרעה לשיקול דעת בימ"ש. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת טענותיהם בע"פ הגעתי למסקנה ולפי יש לדחות את העתירה מהנימוקים שיפורטו: מסגרת נורמאטיבית: בימ"ש אינו משמש 'ועדת מכרזים עליונה", ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשקול דעתו שלו ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מיכרז תקין תצדיק היתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים (עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, סעיף 26 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).

בעע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18.4.13) עמד ביהמ"ש העליון (כב' השופטת דפנה ברק-ארז) על הפרקטיקה הרצויה של בחינת ההצעות במיכרז בשני שלבים: "...המתח הטבוע במצב שבו ועדת המכרזים נידרשת לפרש את תנאי הסף של המיכרז ולהחליט על מידת הקפדתה עליהם כאשר כבר ידוע לה מהי ההצעה הטובה ביותר יכול להמנע בקלות יחסית. טוב יעשו גופים צבוריים המנהלים מכרזים אם יורו למשתתפים במיכרז על הגשת המסמכים הנוגעים להתקיימותם של תנאי הסף במעטפה נפרדת. במקרה זה, ניתן יהיה לפתוח קודם את המעטפות הנוגעות לתנאי הסף, לבחון את ההצעות מהיבט זה, ולפנות לבחינת ההצעות עצמן רק כאשר ניתן לדעת לבטח מהן ההצעות העומדות בתנאי הסף. פראקטיקה כזו אמנם אינה הכרחית מהיבטם של דיני המכרזים, אך היא פראקטיקה רצויה, שיש בה כדי לצמצם מראש תקלות. הצעה זו יכולה לסייע בכל הנוגע לבחינתם של כלל תנאי הסף (שמעצם הגדרתם העמידה בהם היא בבחינת "להיות או לחדול") – לא רק כאלה שעניינם ניסיון.

...

יתר המשיבות לא הגישו תשובות לעתירה, ובהתאם להחלטתי מיום 10.8.21 ייחשבו כמי שהותירו את ההכרעה לשיקול דעת בימ"ש. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת טענותיהם בע"פ הגעתי למסקנה ולפי יש לדחות את העתירה מהנימוקים שיפורטו: מסגרת נורמטיבית: בימ"ש אינו משמש 'ועדת מכרזים עליונה", ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים (עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, סעיף 26 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).

יחד עם זאת, אין בידי לקבל את טענת העותרת לפיה בענייננו נגרם "עיוות חמור בשיקול דעתה של ועדת המכרזים". לטענתה אין מדובר בעיוות תיאורטי אלא "בפגם בפועל" שבא לידי ביטוי במענה של היועץ המשפטי של העירייה מיום 22.7.21 ביחס להשגות העותרת (נספח 16 לעתירה) שם הסתמכה בתשובה גם על מחיר של הצעות פסולות.

בסיכומו של דבר, לא מצאתי כי נפל פגם כה מהותי בהתנהלות ועדת המכרזים או בניהול הליך המכרז המצדיק התערבות בשיקול דעת ועדת המכרזים.

לפיכך, דין העתירה להידחות.

לסיכום: לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

לבסוף, נטען כי משהוראות המיכרז תואמות את הנחיות הרגולטור והחוזר שהוצא על ידו, אין מקום להתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים ולכניסת בית המשפט בנעליה.

כמפורט לעיל – גם חסכון בהוצאות הרשות הציבורית הוא שיקול עינייני ורלוונטי בקביעת תנאי המיכרז, ובחירה של שלושה זוכים כדי לאפשר את שיפור הפיקוח וחסכון בהוצאות, אינה בלתי סבירה, בהיתחשב כמפורט לעיל בכך שעדיין נשמר עניינם של המבוטחים ע"י שלושה ספקים וע"י כללית בעצמה, וכי כל הספקים יכולים להישתתף במיכרז.

...

ראשית, מדובר בטענה תיאורטית ולא הוכח שאמנם פערי הטכנולוגיות ופערי המחירים בין הספקים הם כה מהותיים כך שהם מובילים לתוצאה לכאורית זו ולא הוכח שאכן ניתן להשוות את איכויות המכשירים בצורה כזו – דווקא בהינתן שאין מדובר ב"מוצר מדף", ויצוין כי טענות הספקים עצמם בעניין זה סותרות (ר' גם טענות משרד הבריאות בס' 15 לתגובתו לעתירות, לפיהן גורמי המקצוע במשרד הגיעו למסקנה כי הפרמטרים והמאפיינים לכל קטגוריה משתנים תדיר ועל כן אין מקום לקבוע פרמטרים ספציפיים בחוזר); שנית, כמפורט לעיל, התערבות בתנאי המכרז תעשה במקרים קיצוניים.

להשלמת התמונה יצוין כי אני סבור שמדובר בהחלטה נכונה בנסיבות (ר' גם עמדתי בעמ' 10 ש' 14-15 לפרוטוקול), בהינתן שרק שני ספקים מביאים מכשירים להולכת עצם וכי התחרות במכרז היא על מחיר בלבד.

סוף דבר העתירות נדחות.

זאת, נוכח חזקת התקינות המנהלית ויישומה בדיני המכרזים, ומשום שהתערבות בהליכי מיכרז ובפרט ביטולו, עלולים לפגוע בכללי השויון והסודיות העומדים ביסוד המיכרז הצבורי (עניין דגש סחר חוץ, בפיסקה 76).

היתערבות בהחלטת ועדת המכרזים שמורה למקרים "שנתקיימה בהם אחת מעילות הבקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המיכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים" (ע"א 334/01‏ מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003); עע"ם 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי, בפיסקה 6 (25.4.2007) (להלן: עניין בזק); עניין דגש סחר חוץ, בפיסקה 37)".

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי את טיעון ב"כ הצדדים בעל-פה מצאתי כי דין העתירה להידחות, משלא עלה בידי העותרות להראות כי מתקיימים בנסיבות העניין התנאים החריגים להתערבות בית משפט זה בקביעת תנאי המכרז על-ידי ועדת המכרזים.

לעניין הטענות כי לאומית מבקשת לגרום לסבסוד צולב של מחיר המכשירים, לאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון ועיינתי בפרוטוקול וועדת המכרזים, מצאתי כי אין ממש בטענת העותרות על ניסיון לאומית לשידול המשתתפים במכרז לביצוע סבסוד צולב בניגוד לדיני המכרזים.

לאור כל האמור לעיל העתירות נדחות.