אחר זאת פנה בית הדין האיזורי לבחון אם פגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, אשר קובע כך:
"אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנידרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמיכה מפורשת בו."
בשלב הראשון בחן בית הדין האיזורי האם ועדת השרות פעלה לפי חוק או מכוחו, והגיע למסקנה כי ועדת השרות קיבלה את החלטתה מכוח סמכותה לפי סעיף 20 לחוק המינויים, אשר קובע כי:
"ועדת השרות רשאית לקבוע כללים בדבר דרכי המיכרז ופרטיו, אם בדרך כלל ואם לסוגים של משרות, לרבות כללים בדבר הישתתפות עובדי המדינה במיכרז."
בית הדין האיזורי ציין שלכאורה ניתן ליגרוס כי סעיף 20 לחוק המינויים עוסק אך במיכרז הפומבי, ולא במיכרז הפנימי או הבין-משרדי, אולם – כך קבע: "אין להיתעלם מכך שהפרקטיקה של מכרזים פנימיים לא נפסלה בחקיקה, למרות שהיא נוהגת מזה שנים ארוכות, והיא לא נפסלה בפסיקת בית המשפט העליון או בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה", ואף צוין בעיניין מורה[footnoteRef:6] כי חרף הספק לגבי תוקפה של פראקטיקה זו הרי שהיא לתכלית ראויה וכי הן המדינה והן ארגון העובדים טוענים שיש לכבדה.
גם האירגון סבור כי דין העירעור להדחות, זאת מטעמי בית הדין האיזורי וכן מטעמים נוספים, בין היתר אלה: המיגבלה על המערערת מלהשתתף במיכרז בדרוג המשפטנים אינה עולה כדי פגיעה בחופש העיסוק שלה, בהיות המיגבלה מצומצמת למשרות מסוימות, כנזכר בעיניין מאיסנה[footnoteRef:8], ובכל מקרה אינה מהוה פגיעה המצדיקה היתערבות שיפוטית, שכן פגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה; המערערת אינה יכולה להיבנות מעניין משרות החוף[footnoteRef:9], שכן שם נפסק כי מעסיק המונע את קידום עובדיו מתוך מניע שרירותי או לא עינייני מפר את זכותו של העובד לחופש העיסוק, ואילו כאן הוראת התקשי"ר החוסמת נובעת מטעמים עינייניים; לא כל הוראה בתקשי"ר המגבילה עיסוק מהוה פגיעה בחופש העיסוק, כך למשל במקרה של הגבלת עובד השרות המשפטי מלעסוק בעבודות פרטיות[footnoteRef:10]; קבלת עמדת המערערת עלולה להוביל לקביעה כי עצם קיומם של מכרזים פנימיים מהוה פגיעה בחופש העיסוק; אין בסיס לטענת המערערת לפגיעה בעיקרון השויון, קל וחומר שאין הצדקה להתערבות בהסכמות קיבוציות המבוססות על טעמים עינייניים ושנועדו להביא לשויון מהותי בין קבוצת הפרקליטים לקבוצת המשפטנים; האירגון אינו מסכים לטענת המדינה כי ההסדרים הקיימים הם פרי "עיקרון ההדדיות". לשיטתו, ההסדרים הקיימים הם פרי איזונים ובלמים שאליהם הגיעה המדינה עם כל סקטור בנפרד – משפטנים ופרקליטים, במטרה ליצור שויון מהותי בין הסקטורים.
...
" (הדגשות הוספו – א.א.)
הוראת סעיף 11.411(ו)(2)(ב) לתקשי"ר עומדת במוקד ההליך שלפנינו ותכונה להלן "הוראת התקשי"ר החוסמת".
לסיכום – לפי התקשי"ר, במועדים הרלוונטיים למכרז:
מכרז בדירוג המשפטנים בדרגה א3 ומעלה מתפרסם תחילה כמכרז פנימי בין-משרדי, ורשאים לגשת אליו כל המשפטנים בשירות המדינה (הזכאים לגשת למכרז פנימי), למעט פרקליטים.
]
לטעמנו, בדומה לנפסק בעניין משרות החוף, ולאור המסקנה שאליה הגענו בפרק הקודם, במקרה שלפנינו גוברים חופש העיסוק, הזכות לשוויון והאינטרס הציבורי על חופש החוזים.
לטעמנו תוצאה כאמור היא נכונה לא רק בהיבט סמכותו של ארגון עובדים להגיע להסדר המגן על קבוצת העובדים שאותה הוא מייצג וחוסם קבוצות עובדים אחרות – למשל אם נניח כי זהות האורגן הוא ארגון העובדים עצמו ולא אורגן שלו (גם אם נניח כי הארגון הוא אורגן של ההסתדרות), אלא בעיקר מהטעם שהסדר שבמהותו יוצר מעין "מפעל סגור" הוא הסדר המנוגד לעקרון העל של דיני המכרזים – עקרון שוויון ההזדמנויות, משהוא פותח פתח לקבוצות עובדים להשיג יתרון שאינו כדין על פני קבוצות אחרות, בעלות אותה הכשרה, בהתמודדות על המשאב הציבורי, ובכך הוא מנוגד לתקנת הציבור.
סוף דבר
לאור המקובץ, דין הערעור להתקבל.
