התערבות בית המשפט בניצול לרעה של לקוחות צרכנים

בית המשפט קמא לאחר ששמע את הצדדים דחה כאמור בפסק הדין את התביעה, חייב את המבקש בהוצאות, וקבע בין היתר כי המבקש "לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו, ולא הצליח להציג כל ראיה התומכת בטענותיו ולא הצביע על אף מקרה מסוים שקרה לו". בית המשפט הוסיף וקבע כי הרושם שהותיר המבקש על בית המשפט הוא שהמבקש מנצל לרעה את הליכי בית המשפט בניסיון להוציא מהמשיב כספים שאינם מגיעים לו. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי אכן מוטלת חובה על המשיב (אשר כונה בפסק הדין "הנתבעת") להשיב עודף ללקוחותיו, ואולם "החסרת 10 אג' (שהוא סכום זעום לכל הדיעות) כאשר מחיר הפיצה בסך 27.90 ₪ אינה מצביעה על ניצול לרעה, וניצול מצוקה והתנהגות שלא בתום לב מטעם הנתבעת". בקשת רשות העירעור: בבקשת רשות העירעור שבפניי מעלה המבקש טענות שונות כנגד פסק הדין, ובראשן הטענה לפיה טעה בית המשפט כאשר קבע כי תביעתו מהוה ניצול לרעה של הליכי בית המשפט לאור התייחסותה לסכום של 10 אג', והמבקש הפנה לפסיקה בה אושרה תובענה ייצוגית בגין "עיגול" סכומים של 3 אג'.

המבקש הוסיף וטען כי גם קביעתו של בית משפט קמא שלפיה הקנסות אותם ניתן להטיל על המשיב, הנם קנסות אך ורק לאוצר המדינה, היא שגויה וכי על פי חוק הגנת הצרכן המבקש זכאי לקבל פיצוי של עד 10,000 ₪ ללא הוכחת נזק.

כך לא מצאתי עילה כלשהיא להתערבות בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה המבקש לא הוכיח את תביעתו.

...

המשיב הוסיף וטען בין היתר כי למרות שלטענת המבקש הוא רכש פיצות מעסקו של המשיב במשך שנים, לא צורפה לתביעה ולו חשבונית אחת, וממילא לא הונח בסיס עובדתי כלשהו לתביעה ודינה להידחות על הסף.

דיון והכרעה: לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובפסק הדין, אני מוצא לנכון לעשות שימוש בסמכותי על פי תקנה 406(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ואני מורה על דחיית בקשת רשות הערעור על הסף, אף ללא צורך בתגובת הצד שכנגד.

סיכומו של דבר, מסקנתו של בית המשפט בדבר אי הוכחת התביעה על ידי המבקש, היתה לא רק מסקנה סבירה אלא למעשה מסקנה מתחייבת ממכלול העובדות שהונחו בפני בית המשפט.

לפיכך, אני מורה כאמור על דחיית בקשת רשות הערעור על הסף, אף ללא קבלת תשובת הצד שכנגד, ובנסיבות אלה אינני מוצא צורך להידרש לשאלת היותה של התביעה קטנונית או כזו העוסקת ב"זוטי דברים", שאלה שמן הראוי היה לדון בה אילו הונחה תשתית עובדתית של ממש על ידי המבקש.

למעשה די בכך שלחח"י לא היתה ברירה כי אם להיתקשר עם השותפות, כדי לבטל את חשיבות העמדת המונופול של השותפות אל מול זה של הלקוח העקרי שלה (אם כי בהיותה לקוח עוגן יש להניח שבכך גם כוחה היחסי).

לפיהן, המבחן למחיר בלתי הוגן שמהוה ניצול לרעה של כח מונופוליסטי הוא כאשר המחיר גבוה מן הערך הכלכלי של המוצר או השרות, והוצעו דרכים שונות לבחינת פער זה. כן נסקרו עמדות המלומדים בישראל, בעיקר פרופ' מ' גל וד"ר ה' נבו; וכן פרופ' ד' גילה ופרופ' א' אזרחי (החלטת האישור בעיניין תנובה בפסקות 33-36; פסק הדין בעיניין תנובה בפיסקה 43).

השופט רובינשטיין הדגיש כי ההצדקה להתערבות בית המשפט למרות מעורבות ברורה של המאסדר היתה שהמאסדרים אישרו את התעריף בשל פקוח חסר, שלא עמד על כך שרכיבי שכר מסויימים שולמו בנגוד לדין (שם בפיסקה עט).

על כן לא ניתן לשלול את זכות התביעה של הצרכן העקיף בעניינינו בשלב זה. התאמת התובענה הייצוגית לדרישות חוק תובענות ייצוגיות סעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 מתנה את אישור התובענה הייצוגית בתנאים שונים, בהם ס"ק (2): "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". הנימוק העקרי של המשיבים כולם נגד בחינת מידת ההוגנות של מחיר ההסכם עם חח"י הוא המעורבות העמוקה של המאסדרים באסדרת התחום.

...

אף על פי כן החלטתי לדחות את בקשת האישור, משום שאינה עומדת בתנאי סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, במובן ש"תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

סיכום כאמור לעיל החלטתי לדחות את בקשת האישור, הן משום שעילת התביעה לא הוכחה, אף לא לכאורה, במובן שאין ראיה לכך שמחירו של הגז הטבעי בחוזה חח"י בלתי הוגן, הן משום שענייננו אינו עומד בדרישת סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות.

למרות האמור, החלטתי שלא לחייב את המבקשת בתשלום הוצאות כלשהן.

סבורני כי ראוי לעודד תביעות מסוג זה, בין השאר באמצעות הכוונה של פסיקת הוצאות (לשימוש בפסיקת הוצאות ככלי לניווט מושכל של תובענות ייצוגיות ראו גם אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006" הפרקליט מט 131, 164 (תשס"ז – תשס"ח)).

על מנת להקל על יישום העילה של ניצול מעמד לרעה, קבע המחוקק בסעיף 29א(ב) לחוק התחרות הכלכלית מספר פראקטיקות אותן יראו כמבססות ניצול מעמד לרעה, כדוגמת "צימצום או הגדלה של כמות הנכסים או הקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת" (סעיף 29א(ב)(2)); "קביעת תנאי היתקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם" (סעיף 29א(ב)(3)); ו-"התניית ההיתקשרות בדבר הנכס או השרות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההיתקשרות" (סעיף 29א(ב)(4)).

סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 מאפשר לצדדים לקבוע שיעור פיצויים מוסכם אך מעניק לבית המשפט שיקול דעת לפקח בדיעבד, ולהפחית מסכום הפצוי שהוסכם עליו "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". ואולם, למותר לציין כי מיתחם ההתערבות של בית המשפט, על פיו יש לפעול, הוא שונה בין עילת תימחור מופרז לבין פיצויים מוסכמים.

(להבדלים נוספים בין פקוח מחירים לעומת עילת תימחור מופרז ראו: דיוויד גילה "מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי" משפטים מה 761, 782-780 (2016); דיוויד גילה "רגולציה מגוף ראשון: איזה סוג של רגולציה עדיף" משפט, חברה ותרבות – מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות 115, 116 (ישי בלנק, דוד לוי-פאור ורועי קייטנר עורכים, 2016)).

מכאן שהצורך בעילה של תימחור מופרז מתעורר באותם מקרים בהם מתקיימים שני תנאים מצטברים: (א) התחרות בשוק אינה מספיקה על מנת ליצור תימחור מבוסס הוצאות (במילים אחרות, נשמרת ההעדפה לריסון רמת המחירים באמצעות מנגנוני השוק, על פני ריסונם באמצעות מנגנוני פקוח מחירים על ידי המדינה); (ב) העוסק המוביל בשוק מנצל מצב זה לרעה על מנת לתמחר באופן שאינו מבוסס הוצאות ובכך נפגעת רווחת הצרכנים.

יצוין כי גם קודם לתיקון מס' 21 לחוק, הוקנתה מכוח סעיף 26(ג) לחוק סמכות לשר התעשייה והמסחר (ולימים שר הכלכלה) "לקבוע כי לגבי נכסים מסויימים או שירות מסויים, יראו כמונופולין רכוז בשיעור נמוך ממחצית אם ראה כי למי שבידיו רכוז כאמור יש השפעה מכרעת בשוק לגבי אותם נכסים או אותם שירותים". שנית, בפסיקות בית הדין לתחרות ובתי המשפט האזרחיים ניתן למצוא תימוכין לגישה המייחסת חשיבות לקיומו של כוח שוק, כאשר באים לבחון האם בעל המונופולין מנצל את כוחו לרעה.

...

סיכומו של דבר – במקרה דנן, הראיות שהונחו לפניי מלמדות כי שטראוס מחזיקה בכוח שוק מוגבל ביחס למוצר בו עסקינן – אבקת קקאו לצריכה ביתית.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל דין בקשת האישור שלפניי להידחות, מאחר שהמבקש לא הצליח להעמיד תשתית ראייתית לכאורית לטענה כי שטראוס גבתה מחיר מופרז בגין אבקת קקאו לצריכה ביתית.

למען הסדר הטוב יצוין כי הצדדים העלו בכתבי הטענות טענות נוספות (כגון פרשת קדבורי, טענות ביחס לחוות דעתו של פרלמן והטענה כי למבקש אין עילת תביעה בהיותו "צרכן עקיף") אשר לאור המסקנה שאליה הגעתי אינני רואה מקום להתייחס אליהן (המתעניין בעמדתי ביחס לטענת הצרכן העקיף מוזמן לעיין בפסקאות 48-43 להחלטה בעניין גפניאל).

למעשה, הנשיא א' ברק צעד בעיניין קסטנבאום בעקבות הפרשנות שהעניק הנשיא מ' שמגר למבחן הקפוח בחוק 1964, וקבע כי "נקודת המבט של בית-המשפט אינה של כלל הלקוחות, אלא של לקוח אינדיוידואלי ואנונימי - העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות ('מסך הבערות') [...] – אשר ימצא עצמו ניצב בפני תנאי בחוזה, אשר מקפח אותו" (פסקה 14 לחוות דעתו).

כזכור, בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת הערכאה הדיונית, וסבר כי "בשים לב לכך שכל מה שנידרש [...] הוא הגשת חוות דעת לגבי הדין הזר", הרי שאפקט ההרתעה של תניית בררת הדין – המחילה דין "נגיש, ידוע ומפורסם בעולם" – "קטן ותובע מסחרי לא יירתע במקרה כזה". לכן, כך נקבע, באיזון שבין אינטרס המשתמשים הישראלים לאנטרס של פייסבוק "שתהיה כפופה למערכת דינים אחת [...] יש להעדיף את האנטרס של פייסבוק". במסקנה זו לא מצאתי בסיס להתערב, על סמך החומר שהוגש.

בהמשך לאמור לעיל, בעיניין גל דחה בית משפט זה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי מי שרכשו שירותי פירסום מפייסבוק במהלך עסוקם הם בגדר "צרכנים" שלה, ובהתאם דחה בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פייסבוק אירלנד וחברת האם שלה, פייסבוק ארה"ב. בית משפט זה בעיניין גל עמד על כך ש"מעצם העובדה שמפרסם מסוים הוא לקוח 'עסקי-מסחרי' כלשונה של פייסבוק, לא ניתן להסיק כי הוא בהכרח שחקן מתוחכם ושפער הכוחות בינו ובין פייסבוק הצטמצם, לא כל שכן בטל.

דיני הגנת הצרכן מכוונים איפוא לקבוע "כללי משחק הוגנים" ביחסים שבין הצרכן לעוסק, למנוע ניצול לרעה של פערי הכוחות בין הצדדים ולחזק את האוטונומיה של הצרכן על ידי הבטחת יכולתו לבחור בחירה מושכלת, לרבות באמצעות קבלת כל המידע הרלוואנטי (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 432 (2003)).

...

בנסיבות אלו, אין מנוס מן המסקנה כי תניית ברירת הדין מעמיקה את פערי המידע והכוח, אשר מהם כידוע ממילא נהנית פייסבוק ביחס לצרכניה (לעניין ההיקף האדיר של פערים אלו בין פייסבוק לצרכניה ראו, למשל, עניין בן חמו, בפסקה 37; עניין גל, בפסקה 4).

לאור זאת; בשים לב לרכיב הקוגנטי של דינים אלו בישראל; ובהינתן המשקל המועט שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד, להסדיר את יחסיה מול צרכנים אך ורק לפי הדין הקליפורני לנוכח הסכם השימוש החדש – מסקנתי היא שתניית ברירת הדין מְגִנָּה למעלה מן הראוי על אינטרס זה של פייסבוק בהתקשרות מול צרכנים בישראל, כך ש‎יש לקבוע כי מדובר בתנייה מקפחת ביחס ללקוחות אלה.

סוף דבר מהטעמים שפורטו לעיל, אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט גרוסקופף, שלפיה תניית ברירת הדין מקפחת את צרכני פייסבוק, לרבות עסקים קטנים שרכשו ממנה שירותי פרסום.

נקבע כי משמעות הדבר היא, שקיימת אפשרות סבירה שהמערערות מטעות – או פועלות באופן שעלול להטעות – את לקוחותיהן, ביחס למחירים הרגילים של מוצריהן, בנגוד לאיסור ההטעיה המוטל עליהן בדין; ואף אינן מנהלות משא ומתן בדרך מקובלת ובתום-לב. אציין כבר עתה כי בית המשפט המחוזי קבע שעילת ההטעיה לא הוכחה ביחס למבקשת ברע"א 7085/19 (להלן: קרמיק דיפו), בעוד שביחס למבקשת ברע"א 7183/19 (להלן: נגב), הוכחה עילה זו רק ביחס למוצרים של שני ספקים מסוימים.

נטען, כי מאחר שהנחות הן לטובת הצרכנים, הכרעת בית המשפט המחוזי תיגרום להם נזק; וכי מעבר לכך ששגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי אין ליתן הנחה מעל רף מסוים, הרי שלא הובהר מהו אותו רף. לגישת המערערות, אף אם יש מקום להתערב בסוגיית ההנחות בשוק הקרמיקה, מדובר בעיניין למאסדר ולא לבית המשפט.

תכליתם של דינים אלה היא, איפוא, לקבוע "כללי משחק הוגנים" ביחסי הצרכן והעוסק; למנוע מעוסקים לנצל לרעה את פערי המידע והכוח האמורים; ולחזק את האוטונומיה של הצרכן, על-ידי הבטחת יכולתו לקבל החלטה מושכלת, בין היתר באמצעות קבלת מלוא המידע הרלוואנטי (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 432 (2003); עניין פייסבוק, שם).

זאת, לעומת המערערות, אשר מוכרות מוצרים שאינם מצריכים עבודת התקנה ייחודית שעלויות ביצועה קשורות במאפיינים פרטניים של הלקוח.

...

בתוך כך, נקבע כי אין בטענת המערערות, שלפיה הובהר על גבי המוצרים כי מחיריהם אינם כוללים מע"מ, כדי לגרוע מן המסקנה בדבר הפרתן את החובה הנ"ל. בנוגע לנזק שנגרם כתוצאה מהפרת החובה האמורה, בית המשפט המחוזי התייחס לטענת המשיבים כי נזק הממון עומד על שיעור המע"מ החל על המוצרים שנרכשו; וכי אי-ציון המחיר הכולל כאמור הסב להם גם נזק בלתי-ממוני, שהתבטא בתחושות שליליות, דוגמת עוגמת נפש, כעס ותסכול.

נטען כי לפיכך, לא מדובר על הענקת הנחות באופן תמידי על כל המוצרים, כך שדין ערעור המשיבים נגדה להידחות.

לטענת נגב, מעצם העובדה כי קיימת לעובדיה סמכות ליתן הנחות, נובעת דווקא המסקנה כי לא ניתנות אצלה הנחות באופן אוטומטי, וכי מכל מקום, מדרג ההנחות ברשת – 7% למוכרן, 14% למנהל סניף – סביר.

סוף דבר לנוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי כי נקבע שדין ערעורי המערערות להידחות בעיקרם, כפוף לאמור להלן: (-) מתקבלת טענת המערערות, כאמור בפס' 80 לפסק דין זה. (-) מתקבלת טענת חרש, כאמור בפס' 85 לפסק דין זה. (-) מתקבלת טענת קרמיק דיפו, כאמור בפס' 90 לפסק דין זה. (-) מתקבלת טענת נגב, כאמור בפס' 94 לפסק דין זה. (-) כאמור בפס' 95 לפסק דין זה, בית המשפט המחוזי ישוב וידון בטענת נגב להיעדר עילת תביעה אישית נגדה בעילת ההטעיה.