התנגשות בין זכות הגילוי ועיון במסמכים וחסיון פסיכולוג מטופל

אציין כי גם בהליכים אזרחיים, כאשר מתבקש גילוי ועיון במסמך הנמצא ברשותו של צד שלישי, נקבע כי הדרך המתאימה לגילוי המסמך היא הזמנתו של הצד השלישי כעד, תוך הוראה להביא עמו את המסמכים הנמצאים ברשותו, מכוח תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי, הנמצאת בפרק י"ד לתקנות שכותרתו "הדיון", ואשר מקבילה להוראת סעיף 108 לחסד"פ (רע"א 4256/98 ה.ל.ס. בע"מ נ' כור מתכת בע"מ, פ"ד נג(1) 621 (1999)).

נחזור ונעמיד נגד עיננו את ההוראה, הכמעט זהה בלשונה, הקבועה בסעיפים 50-49א לפקודת הראיות (חסיון רופא, פסיכולוג ועובד סוצאלי): "...אלא אם כן ויתר האדם על החסיון או שבית המשפט מצא כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף על העניין שיש שלא לגלותה". החסיון הוא לטובת המטופל, ורשאית המתלוננת לוותר עליו.

בית המשפט העליון בארצות הברית טרם אמר את דברו לגבי ההיתנגשות בין זכותו של נאשם לגילוי טרום-משפט של רישומים הנוגעים לטפול נפשי של קרבן עבירה, המוגנים על ידי חסיון מוחלט ונמצאים בידי צד שלישי לבין זכות קרבן העבירה לפרטיות (להבדיל מפסק הדין בעיניין Pennsylvania v. Ritchie 480 U.S 308 (1974) שעניינו בחסיון יחסי).

...

בית המשפט נעתר לבקשה לגבי תקופה זו, לאור טענת ההגנה כי בשקית התרופות שהיו בחדרה של המתלוננת היו גם תרופות פסיכיאטריות.

נוכח שיקולים מצטברים אלה, אני סבור כי יש לקבל את הערר ולבטל את החלטת בית משפט קמא.

סיכום וסוף דבר לפני סיום, אחזור ואסכם את התחנות שעברנו בדרכנו: תחילת מסע בשיקולים המוכרים לגבי גילוי חומר חקירה במסגרת סעיף 74 לחסד"פ: האם מדובר בחומר רלבנטי או שמא ב"מסע דיג", האם החומר בתיק החקירה או בידי צדדים שלישיים, "מקבילית הכוחות". כאשר יש בחומר המבוקש כדי לפגוע בחסיונות, בזכויות קורבן העבירה ובאינטרסים מוגנים של צדדים שלישיים, נוסחת האיזון היא כי יש להורות על גילוי החומר מקום בו מדובר בחומר חקירה מובהק או שיש יסוד סביר להניח כי החומר יועיל להגנת הנאשם.

אשר על כן, אני מקבל את הערר ומבטל החלטת בית משפט קמא.

האם הליכי הגישור נהנים מחסיון? על כך השבתי בחיוב בפסק דיני ברע"א 4781/12 י.מ. עיני קונדיטוריה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (6.3.2013) ואחזור על הדברים: "כאשר בגישור עסקינן, סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) קובע כי 'דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי'. עניינה של הוראה זו בקבילות ולא בחיסיון, וכידוע, אי קבילותו של מיסמך, כשלעצמו, אין בה כדי לחסנו בפני גילוי. דומה כי הטעם לקביעת הוראת אי קבילות בחוק הוא, שחיסיון משמעו כי צד לא רשאי לעיין במסמך שבידי יריבו, בעוד שדברים שהוחלפו במהלך גישור, ידועים מן הסתם לצד שכנגד, ולכן סבר המחוקק כי אין טעם בקביעת חיסיון. אולם תקנה 5(ה) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור), קובעת כי 'המגשר לא יגלה כל מידע שנימסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור'. לפנינו הוראת סודיות, אשר ניתן לפרשה כיוצרת גם חיסיון יחסי על הליכי הגישור (להסקת חיסיון מתוך הוראת סודיות ראו, לדוגמה, החלטתי ברע"א 9153/12 מנהל מס ערך מוסף אשדוד נ' הקורנס מפעלי עופרת בע"מ [פורסם בנבו] (25.2.2013); רע"א 6546/94 בנק איגוד בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54 (1995); רע"א 8943/06 יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (18.11.2009)). בבסיסה של הוראת הסודות בתקנה זו ניצבים ארבעה ראציונלים, אשר כל אחד עשוי לבסס את ההצדקה ליצירת חיסיון, והם: הבטחת יחסי האמון בין המגשר לצדדים (וראו תקנה 5(ו) הקובעת כי על המגשר לשמור על סודיות המידע שנימסר לו על ידי בעל דין תוך דרישה לשומרו בסוד); הגנה על פרטיות הצדדים; עדוד הליכים חלופיים ליישוב סיכסוך; והבטחת הניטראליות של המגשר (רונית זמיר "החיסיון בין מגשר לבין צדדים לגישור" ספר אורי קיטאי 45, 51 (הוצאת נבו 2007).

5.8 באשר לחשיבות הפרטיות/הסודות לחברה עצמה - אפנה לספרו של מ' בירנהאק, [מרחב פרטי] הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה, תשע"א – שם בע"מ 120 – 121 נאמרו הדברים הבאים (ההדגשות לא במקור): "הצדקות אחרות לזכות לפרטיות אינן מיתמקדות בפרט לבדו אלא בפרט הנתון בקשר עם אנשים אחרים. כלומר במערכת חברתית. הטענה כאן פשוטה ואינטואיטיבית: מערכות יחסים מסוימות זקוקות לתנאי רקע של פרטיות שיאפשרו את מימושן המיטבי... הקשרים המצריכים פרטיות הם בראש וראשונה יחסי זוגיות וחברויות אישיות, אבל גם קשרים רפואיים שונים (רופא – מטופל, פסיכולוג – מטופל) או קשרים המושתתים על יחסי אמון (עורכת דין – לקוח, עתונאי – מקור). במקרים אלה המשפט מאפשר גם לצדדים זרים ליצור אמון באמצעות הסכם שתוכנו חובת סודיות וזו מגובה בכלל המשפטי הקובע כי הפרת ההסכם היא פגיעה בפרטיות". ועל דרך ההקש והגזירה השווה דברים אלה כוחם יפה בעוצמה שאינה פחותה גם בהתייחס להליך הגישור! באשר לחשיבות שמירת הסודות אפנה גם אל דברי כב' הש' י' עמית, בשבתו בבית המשפט המחוזי במסגרת תא (חי') 995/05, שם נדונה סודית בקשר טפולי - פלוני נ' מיקוד אבטחה שמירה שירותים ונקיון בע"מ [פורסם בנבו] (מיום 30/11/2006) שם נקבע בזו הלשון _ההדגשות אינן במקור) – "הדיסקרטיות והסודיות היא אבן הבסיס של הקשר הטיפולי, מעין אקסיומה ביחסי מטופל-מטפל, אמון שהוא הכרחי כדי שהמטופל יסכים להחשף בפני המטפל, והחשיפה בתורה, הכרחית לשם איבחון והתערבות טיפולית". ולענייננו מקל וחומר יחול כלל זה גם על הליך גישור ומגשר שהרי מגשר הוא בין בני זוג מסוכסכים בבחינת סיכסוך בתוך המשפחה.

ממילא בין הצדדים לגישור יש ניגוד ואף היתנגשות של אינטרסים .

...

מהכלל אל הפרט : לענייננו לעניין הפרת סודיות החלה על הליך גישור כאמור על ידי המגשר, מסקנתי היא כי נסיבות הפרת הסודיות , על דרך מתן תצהיר על ידי המגשר , המופנה על בית המשפט לענייני משפחה שדן בסכסוך בין התובע לגרושתו ,אליו צירף חילופי תכתובות עם התובע – הצד לגישור בפני, בהחלט מעידות על כוונה לפגוע בתובע בהתנהלותו המשפטית מול גרושתו.

במקרה דנן יש מקום במסגרת הפעלת שיקול הדעת המסור לבית המשפט ,להתייחס לפיצוי הסטטוטורי על פי חוק הגנת הפרטיות ולכפל פיצוי סטטוטורי מכח חוק זה בשל ה"כוונה לפגוע" שהייתה בהפרת חובת הסודיות מסקנה אליה הגעתי כפי שנימקתי מעלה .

באשר לפיצוי במקרה של "כוונה לפגוע" קובע סעיף 29א(ב)(2) לחוק הגנת הפרטיות (הדגשה שלי – כ.ל.)) – "במשפט כאמור בפסקה (1) שבו הוכח כי הפגיעה בפרטיות נעשתה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור באותה פסקה, בלא הוכחת נזק". העובדה שהנתבע פעל ביודעין ובמכוון עת חתם על תצהיר וצירף אליו מסרונים שקיבל מהתובע במסגרת הליך הגישור מעידה על התנהלות שלא בתום לב, מביאה למסקנה על פיה יש לחייבו בפיצוי מוגבר.

לאופיו הייחודי של אמצעי חקירה זה, הן במובן המהותי והן במובן המעשי, והערכים המתנגשים הפועלים ברקעו, השלכה ישירה על יישומה המעשי של זכות העיון של הנאשם.

אם מבקשים בכל זאת לאזן בין זכויות נאשם לבין זכויות אחרים לפרטיות, ניתן למצוא פיתרונות ראויים לצורך כך במסגרת הסדרים בין התביעה להגנה שיאפשרו את העברת החומר כולו, תוך התחייבות מקבליו להמנע מגילוי תכניו במקום שזכויות צדדים שלישיים כרוכות בו. כן הוסיפו ב"כ הנאשמים כי יהיו נכונים לוותר על עיון בשיחות פרטיות שנקלטו בהאזנות, אשר מעורבים בהם אך רק אנשים שאינם קשורים כלל למשפט, בין כנאשמים ובין כעדים.

אכן, "תכליתה של זכות העיון של הנאשם בחומר חקירה היא לאפשר לו לקיים את הזכות למשפט הוגן, באופן שתנתן לנאשם היזדמנות מלאה להכין אל הגנתו נגד האישומים המיוחסים לו. התביעה מצוה להעביר לידי ההגנה כל מיסמך שהוא בגדר "חומר חקירה" ויש לנהוג פירוש מרחיב למונח זה. כל חומר שקשור באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרסת במהלך האישום הפלילי הנו "חומר חקירה" כמשמעותו בחוק.

כמו כן, בגילוי ראייה תיתכן פגיעה בחסיונות מקצועיים למיניהם (עורך דין-לקוח, מטופל ומטפל כגון רופא, פסיכולוג, עובד סוצאלי) וכן בחסיון עיתונאי.

...

בענין זה אנחנו החלטנו לעמוד לצדו של הנאשם ולבוא ולומר: תועמד לרשותו של הסניגור רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת.

לסיכום הדברים: יישומה של זכות העיון הנתונה לנאשם בעקבות הגשת כתב האישום מחייבת את סיווגו של חומר ששימש את גורמי החקירה במהלך החקירה בחשדות הנוגעות לאישום לקבוצות הבאות: ראשית, חומר שהרשות החוקרת "נתקלה" בו באקראי, ואשר אין לו כל קשר שהוא לחשדות נשוא האישום; שנית, חומר שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת, שאף שיש לו נגיעה לאישום, אין הוא מהווה "חומר חקירה" במובנו הדווקני.

סוף דבר סיווגו של חומר האזנות סתר לשלוש קטיגוריות – לחומר שאינו נוגע לחקירה ולאישום כלל, לחומר ש"נאסף" בחקירה, ול"חומר חקירה", מיישם כראוי את זכות העיון של הנאשם בחומר המצוי בתיק התביעה ואצל גורמי החקירה.

המסגרת הנורמאטיבית סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי "בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו". זכות העיון בחומרי חקירה היא זכות יסוד של הנאשם ומטרתה להבטיח ניהול הליך פלילי הוגן.

בבש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' ליאל שיינר (23.1.14) (להלן: "עניין שיינר") היתייחס בית המשפט העליון לאופן בו יש לאזן בין האינטרסים המתנגשים: "נוסחאות האיזון: כאשר האפשרות כי זכות הנאשם למשפט הוגן תפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש ליתן משקל לזכויות המתלוננת. הצד השני של המשוואה הוא, כי כאשר מדובר בחומר חקירה מובהק או כאשר ברי כי קיימת אפשרות סבירה כי יש בחומר להועיל לנאשם, יורה בית המשפט על גילוי החומר, גם על חשבון פגיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים (עניין התצ"ר, בעמ' 636-635; עניין שרים, בעמ' 381 והאסמכתאות הרבות שם)" ובהמשך: "...תנאי מקדמי לגילוי ולהעברת חומר חקירה הוא רלבאנטיות. לפרשנות המונח "חומר חקירה" אנו נדרשים למבחן הרלבנטיות בהתאם למבחני השכל הישר וניסיון החיים (עניין ברקו, פסקה 22) מבחנים אלה מדריכים את בית המשפט בשאלה איזה חומר רלבאנטי להגנת הנאשם, על מנת להעניק לסניגוריה היזדמנות הוגנת להכין את הגנתה (בג"ץ 5274/91 חוזה נ' שר המישטרה, פ"ד מו(1) 724 (1992)).

באשר להסרת חיסיון של מסמכים הנוגעים להליך טפולי, בבש"פ 9081/12 פלוני נגד מדינת ישראל (6.1.13) נכתב כי: "לשם הסרת חסיונו של חומר שנימסר לפסיכולוג או לעובד סוצאלי יש להראות כי הצורך לגלות את הראייה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה (סעיפים 50, 50א לפקודת הראיות). כמו כן, בפסיקה נקבע כי מסירת חומר הפוגע בפרטיות להגנה תיעשה בהתאם לשיקול של רלוואנטיות החומר וחשיבותו להגנתו של נאשם. נוסחת האיזון שנקבעה בעיניין זה הנה קיומה של אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם. יש לציין כי כאשר מדובר בשאלת עיונו של בית המשפט בחומר, זזה נקודת האיזון אף יותר לטובת הגנתו של הנאשם (ראו בג"ץ 9264/04 הנ"ל, בעמ' 381) (שם, סעיף 8 להחלטה)...". בעיניין שיינר השופט י' עמית היתייחס לקושי הנוגע להסרת חסיון מטפל – מתלוננת והפגיעה בפרטיות של המתלוננת כתוצאה מכך באמרו: "המטופל פותח בפני המטפל את סגור ליבו, וחושף בפניו את תחושותיו וחוויותיו האינטימיות ביותר. פתיחת גבולות החיסיון בכל מקרה שהמטפל חשף בפני המטפל דברים שחוה ביחס להשתלשלות האירועים, משמעה פגיעה ביכולתו או ברצונו של מטופל לדבר באופן חופשי עם מטפלו, שכן לעולם יקנן בו החשש כי סודותיו הכמוסים ביותר יהפכו לנחלתם של אחרים. עלול להיות בכך כדי לפגוע במערכת היחסים הרגישה בין המטפל למטופל, ואף באפקטיביות הטיפול כולו, ולהרתיע נפגעי עבירה מפני פניה לטפול או מפני הגשת תלונה". עוד יש לציין כי ביום 10.4.2023 ניכנס לתוקפו חוק חיסיון ראיות (טפול נפשי בהליכים פליליים שעניינם עבירות מין או עבירות אלימות חמורה במשפחה)(תקוני חקיקה), התשפ"ב – 2022 (להלן: "התיקון") אשר נועד לצמצם את הפגיעה בפרטיות של נפגעי עבירות מין ואלימות חמורה הנגרמת בעקבות חשיפת חומר מטיפול נפשי שקבלו על ידי גורמי טפול – פסיכיאטר, פסיכולוג או עובד סוצאלי שכן, מטבע הדברים, חשיפה של חומרים אלה עלולה להוביל לפגיעה קשה בנפגע העבירה וביחסי האמון השוררים בין מטפל למטופל.

...

בנסיבות אלה ומשלא ניתן היה להיעתר לבקשה לשינוי שעת הדיון, דיון ההוכחות אשר היה קבוע ליום 30.3.23 נדחה ובהמשך נקבע ליום 20.6.23.

מן הכלל אל הפרט לאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיונים שהתקיימו לפניי ולאור עמדת המתלוננת ולאחר עיון במסמכים שהועברו לעיוני במסגרת שני הדיונים במעטפות סגורות, שוכנעתי כי יש לדחות את שתי הבקשות.

במכלול השיקולים שפורטו לעיל, הרי שזכותה של המתלוננת לפרטיות גוברת על זכות העיון של הנאשם ועל כן, שתי הבקשות שהוגשו להמצאת מסמכים לפי סעיף 108- נדחות.

במקרה דנן, מדובר במסמכים מעטים שהוצגו במעמד צד אחד כאשר ההליך עודנו מתנהל וטרם נשמעה עדותו של הנאשם וברי כי דעתו של בית המשפט איננה כבולה ואין בידו לקבוע כל מסמרות בשלב זה. לאור האמור, הבקשות נדחות.

משנמצא כי המסמך שגילויו מתבקש הוא בבחינת "חומר חקירה", הכלל הוא, שיש לגלותו לסניגור, אלא אם עומדת טענת חסיון או קיימים טעמים אחרים בגינם אין להתיר את הגילוי.

חסיון יכול ויהא יחסי, כמו חסיון עובד סוציאלי-מטופל, ואז על בית המשפט להכריע בין אינטרס הגילוי לבין האנטרס עליו מגן החסיון.

וכפי שנאמר בבש"פ 4157/00 הנ"ל: "עם זאת, זכות העיון (וההעתקה) של העורר כפופה לחריגים. מה הם החריגים? ראשית, הקטעים בחומר הנוגעים לצנעת הפרט, שבא-כוח העורר הסכים לוותר על העיון בהם. ראו לעיל פיסקה 7. שנית, מסמכים פנימיים, כלומר, מסמכים שאינם מכילים מידע מהותי בנוגע לחקירה של עובדי הפרקליטות, אלא תיעוד של דיונים והתכתבויות פנימיים בתוך המישטרה והפרקליטות בנוגע לחקירה זאת" 9.

לא בכדי, השווה המחוקק לצורך זכות החסיון, את מעמדו של העובד הסוציאלי, למעמדו של הפסיכולוג.

אין בדעתי לקבוע א-פריורית כי בהתנגשות בין שני האינטרסים, גובר תמיד המשקל הסגולי של אינטרס הנאשם.

...

וכבר שנינו ולמדנו כי "אין חקר לתבונת סניגור מוכשר ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו"-ע"פ 34/50 יעקב מלכה נ. היומ"ש, פ"ד ד(1) 429; ע"פ 1152/91 הנ"ל. אשר על כן, ולאחר שבחנתי את החומר, החלטתי להעמיד כימעט את כולו לעיונה של הסניגוריה, למעט מכתב אישי של המתלוננת ליועצת שאינו רלוונטי, ומספר שורות שמצאתי לנכון למחוק.

היועצת ביקשה למחוק את השיחה מיום 3.11.98 אך איני יכול להיעתר לבקשתה, למרות ההסבר שנתנה לאמור בתרשומת זו (עמ' 3 לפרוטוקול שורות 11-7).

לכן, החלטתי להורות גם על חשיפת קטע זה, בכפוף למחיקה של כחצי שורה, שאינה רלוואנטית, אך עלולה לפגוע במתלוננת.