התנגדות לבניית מתקן הנדסי הכולל תורן אנטנות סלולריות

בעתירה שבפניי מבקשת העותרת, הוט מובייל בע"מ (להלן: "העותרת") להורות למשיבה, הועדה המקומית לתיכנון ובניה טבריה (להלן: "הועדה המקומית"), ליתן לעותרת היתר בניה להקמתו של מתקן שידור סלולארי על גג של מבנה הממוקם במקרקעין הידועים כחלקה 43 בגוש 15173, בהתאם להחלטתה של הועדה המקומית מיום 23.6.2013 (להלן: "החלטת הועדה המקומית").

העובדות הרלוואנטיות הצריכות לענייננו בחודש ינואר 2013 הגישה העותרת לועדה המקומית בקשה להצבת מתקן תיקשורת בעל תורן בגובה 9 מטר ועליו אנטנות, על גג מבנה המשמש כבית מלון (להלן, בהתאמה: "הבקשה להיתר" ו"מתקן השידור").

בדיון בבקשה להיתר, אותו קיימה ועדת המשנה לועדה המקומית ביום 23.6.2013, ציין מהנדס הועדה כי המבנה שעל גגו מבקשת העותרת להקים את האנטנה "כלול בנספח המבנים לשימור של תכנית המתאר" וכי מטעם זה יש לדחות את הבקשה.

ביום 16.10.2013 הגישה העותרת לועדה המחוזית "היתנגדות לתכנית מתאר מקומית מס' ג/18071 ובקשה לאישור מתקן תיקשורת במקרקעין הידועים כחלקה 157 בגוש 15003" (להלן - "ההיתנגדות"), במסגרתה התבקשה הועדה המחוזית להורות על ביטול הוראת סעיף 6.20.15(2) בתכנית המופקדת – האוסר באופן מוחלט על התקנת אנטנות סלולריות גלויות במבנים לשימור.

...

עם זאת, דינה של העתירה להידחות גם לגופה.

סוף דבר לאור כל המפורט לעיל – העתירה נדחית הן על הסף, בשל היותה עתירה מוקדמת אותה הגישה העותרת בטרם מוצו ההליכים בפני גופי התכנון והן לגופה, בהיותה של הבקשה להיתר מנוגדת לתכנית המתאר החלה על השטח.

העותרת תשלם לוועדה המקומית הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

להלן תמצית טענות המבקשים/ הנאשמים השמוש בחדרי הדירה כחדרי תיקשורת סלולרית אינו עולה כדי עבירה כקבוע בהוראות סעיף 149 (4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב 1982 (להלן: "החסד"פ") עוד ובנוסף טוענים המבקשים לתחולת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, הקבועה בסעיף 149 (10) לחסד"פ. לגירסת המבקשים הם קיבלו את היתר ההקמה וההפעלה של מיתקני הגישה האלחוטית שחלק מהם הנם אותם חדרי תיקשורת מהממונה על פי חוק הקרינה הבלתי מייננת התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק הקרינה"), זאת לאחר שעמדו בתנאים הקבועים בסעיפים 7 (ב) (1) ו- (2) לחוק הקרינה שלפיהם עת ביקשו את היתר ההפעלה הגישו תצהיר לוועדת התיכנון המקומית ובו פרטו הטעמים לכך שלא נידרש היתר בניה למקור הקרינה (סעיף 7 (2)(1)) (להלן: "התצהיר הראשון") ובהמשך הגישו תצהיר נוסף לפיו מהנדס הוועדה המקומית לא הביע היתנגדות למתן ההיתר בתוך 21 יום ממועד הגשת התצהיר הראשון.

עוד אני מוצא להפנות לדו"ח מסכם שהוגש ליועץ המשפטי לממשלה, על ידי צוות בין משרדי בנושא גישה אלחוטית שהוצא בחודש יוני 2009 אשר קבע את המאפיינים הטכניים והפיזיים של מיתקני שידור סלולריים (עמ' 12+13): "לכל מתקן שידור יש אלמנט חצוני וציוד נילווה. האלמנט החצוני כולל מס' אנטנות, בהתאם לגזרת. הכסוי, יחידות בקרה המאפשרת לכוון את האנטנה בהגבהה ובצידוד, ולעיתים גם מגבר תורן. אורך האנטנה המתאים הוא פונקציה של אורך הגל והתדרים בהם משדרת הרשת. ככל שהתדר גבוה יותר, אורך הגל קצר יותר ולכן גם אורך האנטנה קצר יותר. ככל שאורך הגל קצר יותר הוא נחלש מהר יותר מגל ארוך, והוא עביר פחות למכשולים. לפיכך, לשם אספקת שירות לתא שטח מסוים על-ידי אנטנות קצרות ידרשו יותר אנטנות בהשוואה למספר האנטנות שיידרשו לאספקת השרות על-ידי אנטנות ארוכות. ככלל, אורך האנטנה המתאים ביותר מבחינה הנדסית ותפעולית לתדרים בהם רשאיות חברות הסלולר לשדר בישראל, הן 1.3 מ' או 2.7 מ'. בנוסף, ככל שהאנטנה ארוכה יותר היא מאפשרת לרכז ולכוון במישור האנכי את אלומת הקרינה טוב יותר מאנטנה קצרה. יצוין, כי באנטנות שמותקנות במתקני גישה אלחוטית, אורך האנטנה לא יכול להיות ארוך יותר מ- 65 ס"מ, מכיוון שהאנטנה חייבת להתאים לגודל שנקבע בחוק התיקשורת ושמימדיו לא יעלו על 80 X 50 X 30 ס"מ עיקר השידור מהאנטנה מופנה לכיוון שאליו האנטנה משדרת. בנוסף לכך, ישנה קרינה הנפלטת מאחורי ומצידי האנטנה, שרמתה פחותה בהרבה בהשוואה לקרינה הנפלטת לכיוון השידור העקרי

...

סיכומו של דבר בהתייחס לכל האמור אני סבור כי אכן יש בסיס לטענות ב"כ המבקשים לפיהם מלכתחילה עם קבלת היתר ההקמה וההפעלה של הממונה על הקרינה ביחס למתקני הגישה האלחוטית של המבקשים, חל עליהם הפטור מקבלת היתר הבניה.

עוד אני סבור כי יש ממש בטענת ב"כ המבקשים בכך שאם המשיבה סבורה שההיתר שניתן על ידי הממונה על הקרינה לא נעשה כדין בשל כך שמהנדס הוועדה המקומית סבור שיש מקום להתנגד למתן ההיתר הרי באפשרותה לפעול לביטול ההיתר ולא לנקוט בדרך של הגשת כתב אישום.

ואולם, תוקף החלטתי זאת הינה על בסיס ההנחה שעובדותיה לא בוררו עד תום במסגרת טיעוני הצדדים לעניין השאלה האם אכן ניתן בפועל היתר של הממונה על הקרינה ביחס למתקני הגישה האלחוטית המוצבים על מרפסתם המהווה את גג הבניין של המבקשים.

ביום 23.4.14 הוציא המשיב 2 , יו"ר הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה קרית אתא, צו בו הורה כי שלוש אנטנות סלולריות המצויות על גג בית מגורים משותף המצוי בחלקה 13 גוש 11013 בשד' בורוכוב 26 קרית אתא (להלן: הבניין) יהרסו, יפורקו ויסולקו.

יחד עם זאת, חוק התיכנון והבניה מעניק פטור לבצוע עבודות הנחשבות "בניה", אחד מהם הוא התקנת "מתקן גישה אלחוטית", הלוא היא – בתאור השגור – האנטנה (שהתמונות מלמדות כי בהאידנא צורתה כבר לא בהכרח תורן המתנשא לגובה).

מקום שבו לא נידרש היתר בניה (אם בשל כך שאין המדובר בבניה או כי ניתן פטור מקבלת היתר – דוגמאת המקרה שבפנינו) קובע סע' 7(ב) לחוק שני תנאים שבהתקיימם יינתן היתר הפעלה: הראשון, הגשת תצהיר לוועדה לתיכנון ולבניה הנוגעת בדבר המבהיר מדוע לא נידרש היתר בניה; השני מהנדס הוועדה המקומית או מתכנן המחוז לא הביע היתנגדות למתן ההיתר תוך 21 ימים ממועד הגשת התצהיר, ומבקש התצהיר צירף תצהיר נוסף כי חלף המועד ולא התקבלה היתנגדות.

כשם שחוק התיכנון והבניה מכיל הוראות אכיפה שונות והוראות עונשין, כך גם חוק הקרינה קובע סמכות למתן צו לסילוק מתקן אם הותקן ללא היתר או שאין הוא עומד בתנאי רשיון שניתן לו, וכולל הוראות עונשין במקרה בו הוראות החוק מופרות.

...

לטענת המבקשת ביום 10.4.14 הגיעו נציגיה לבצע את העבודות בהתאם לסיכום, או אז הגיעה נציגת מחלקת הפיקוח, הם נתבקשו להפסיק את ביצוע העבודות, ניתן צו הפסקה מנהלי, ובחלוף כשבועיים הוצא הצו מושא הבקשה.

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובנספחיהם ושמעתי את טענות הצדדים בדיון שנערך בפני, אני סבור כי יש להורות על ביטול הצו.

אין בסיס לטענה ודינה להידחות.

מכאן, אינני סבור כי יש להידרש לטענה בדבר השימוש החורג שנעשה על פי הנטען בבניין ואין אני סבור כי טענה זו, גם אם היא נכונה – ואיני מביע דעה – מצדיקה הוצאת צו הריסה מקום שהשימוש נוהג מזה כשנה וחצי, ומקום שספק אם סע' 238(ח) לחוק מכוון את עצמו למצב של שימוש חורג – להבדיל מבנייה.

סוף דבר, אני מורה על ביטול צו ההריסה המנהלי.

לפיכך – טרם קבלת החלטת ועדת הערר – הגישה בזק, ביום 9.6.04, לועדה המקומית בקשה נוספת להיתר בנייה למתקן (תורן ואנטנות המותקנות עליו).

דברי ההסבר לתמ"א מבארים כי משך שנים רבות נהגו רשויות המדינה על פי הנחה שאין צורך בהיתר בנייה לשם הקמת מיתקני שידור (לעת ההיא הייתה הממשלה הבעלים של מיתקני התיקשורת הללו).

בסיסה של הנחה זו נשמט משעה שחברות מסחריות הורשו להפעיל אמצעי תיקשורת [טלפון קווי ותאי (סלולארי)].

בזק ביקשה להוכיח לועדה המקומית, באמצעות תצהיר של מנהל מחטיבת ההנדסה והתכנון שלה, שהמתקן עומד בתנאי זה. אלא שהתצהיר שהוגש העיד על עצמו שנספח לו מסמך המפרט רשימת מקומות שבהם ממוקמים מיתקני שידור ואת שנת הקמתם.

לא הייתה התנגדות להגשת הצלום ולא הייתה הסתייגות ממנו מצד מי מן המשיבות.

קריאה פשוטה של הוראת המעבר משמיעה, לענייננו, שהועדה המקומית רשאית, בתוך "חלון הזמן" שנקבע בהוראת המעבר, להעניק היתר בנייה למיתקן ישן על פי התוכנית החלה על המיגרש, גם אם התוכנית אינה כוללת את מלוא הדרישות שמציבה התמ"א. קריאה כזאת מקיימת מתאם (הרמוניה) בין שלושת חלקי הוראת המעבר.

...

שלושה הם טיעוני המשיבות בנקודה זו: א) התוכנית המפורטת אינה נדחית מפני התמ"א; ב) השוואה בין מתקן שניתן לו היתר למתקן ללא היתר; ג) תוכנית עיצוב גגות כמוה כתוכנית בינוי.

הינה כי כן מסקנתי היא שאין בהוראת המעבר משום דחייה של התוכנית המפורטת.

נוכח זה אינני רואה שנפל בהחלטת ועדת הערר פגם של אי סבירות ואני סבור שיש לקיים אותה.

התוצאה כפועל יוצא של מסקנותיי שלעיל אני דוחה את העתירה.

בפני הועדה המקומית הוגשה על-ידי פרטנר בקשה לקבלת "אישור לגליזציה" להקמת מתקן תיקשורת זמני הכולל תורן לאנטנות על מבנה דו-משפחתי (להלן-האנטנה).

(ב) הועדה התפרקה מסמכות הפעלת שיקול-הדעת וההחלטה הנתונה בידה והאצילה סמכויותיה למהנדס הרשות המקומית.

(ב) העובדה שהאנטנות הן מוסוות מונעת לא על-ידי מניע חיובי, אלא מתוך ניסיון להסתיר את האנטנות מפני רשויות התיכנון כדי למנוע התנגדות השכנים.

אינני רואה כל פסול או כל ניגוד למטרות של דיני התיכנון והבנייה בהסדר שלפיו ראוי לשאוף לריכוז אנטנות סלולריות באתרים משותפים, ועל-כל-פנים פרטנר מנועה מלטעון אחרת לאור האמור באמנה שהיא צד לה. אינני נכנס לשאלה שלגביה לא הובאו ראיות בפני הועדה באשר לנזקי קרינה אפשריים מהצבת אנטנות באיזורי מגורים.

...

לאור האמור נראה לי שהעובדה שנקבעה על-ידי ועדת הערר כי אין הפרעה נופית במיתקן נושא הדיון היא לא רלוואנטית לענייננו.

לפיכך אני מקבל את העתירה, מבטל את החלטת ועדת הערר ומחזיר את החלטת הוועדה המקומית על כנה.

אני מחייב את פרטנר לשלם לעותרת הוצאות עתירה זו וכן שכר טירחה עורך-דין בסך 3,000 ש"ח בצרוף הפרישי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום.