התמודדות לא חוקית של עובד מדינה במכרז פומבי

לאור כלל האמור תביעת המבקשת מצביעה על סכויים טובים, הגם שדי בכך שהתביעה מעוררת שאלה רצינית שיש לידון בה. תביעת המבקשת מעוררת שאלה רצינית שיש לידון בה מאחר שמצב הדברים בו מועסקים עובדים זמניים בשירות המדינה ומתאפשר להם להיתמודד במכרזים פנימיים – הנו רווח, ומכל מקום – המצב לא ברור ויש לבררו בהליך העקרי.

תביעת המבקשת מבוססת על פסק הדין בעיניין עו"ד יואל מורה, אך לדעת בית הדין העובדות בעיניינה של המבקשת שונות באופן מהותי מן העובדות שביסוד פסק דין מורה, בהיבטים אלו: ראשית, עו"ד מורה נבחר ככשיר שני במיכרז פומבי והגם שלא זכה במשרה התקנית שהוכרזה במיכרז בו נבחר ככשיר, ההארכה של העסקתו במינהל מקרקעי ישראל התבססה בין היתר על כך שהוא נמצא ראוי להיתקבל כעובד מדינה במיכרז פומבי, אף אם לא היה הכשיר הראשון והזוכה במיכרז.

באשר לאי הבהירות הנטענת במישור המשפטי: גם אם ייתכן כי קיימת אי בהירות משפטית באשר לנסיבות שבהן העסקה ממושכת בפועל של עובד במדינה בנגוד לכללי הקבלה של עובדים לשירות המדינה, תוביל לזכאות להיתמודד במיכרז פנימי, בית הדין סבור שהעובדות שביסוד תביעת המבקשת אינן ניכנסות לגדר אותו "תחום אפור", ככל שקיים.

...

בענייננו אנו סבורים כי סיכויי תביעתה של המבקשת נמוכים למדיי.

מכל מקום, נראה לבית הדין שניתוח עמדתם של שלושת שופטי ההרכב בעניין עו"ד מורה מביא למסקנה שהעובדות שביסוד העסקת המבקשת אינן כאלה שמקימות למבקשת זכות להתמודד במכרז פנימי.

אשר על כל אלה החלטתי את הבקשה.

בעיניין חסון הבהיר הנשיא אדלר מדוע לא ניתן לראות בעובדים שהועסקו בשירות המדינה, כעובדי מדינה קבועים בתקן: "העובדים לא עברו את הליך קבלת המינוי של עובד מדינה על פי חוק המינויים והתקשי"ר ולא עברו מיכרז, אשר נקבע כמכשיר להבטיח לציבור שהטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא הקרובים ביותר. חוק המינויים מחייב מיכרז פומבי כתנאי למינוי עובד מדינה, עמידה בבדיקות רפואיות, הצהרות אמונים ורכוש.

עם זאת, כבר נפסק כי על יסוד פרשנות תכליתית של הוראת סעיף 19 לחוק המינויים יש לקבוע כי עובדים במדינה זכאים להיתמודד במכרזים פנימיים גם אם לא נתמלאו בהם הוראות חוק המינויים ותנאיו (ע"ע 493/08 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' עו"ד יואל מורה (ניתן ביום 9.2.2011).

...

שיהוי – אין בידינו לקבל את טענת העירייה לפיה דין הבקשה להידחות מחמת שיהוי וזאת לנוכח העובדה שעבודתה הסתיימה ביום 30.6.2015 בעוד שהבקשה הוגשה רק ביום 6.9.2015.

סוף דבר הבקשה מתקבלת כך שאנו קובעים שהמבקשת היא עובדת בעירייה לנוכח העסקתה כעובדת כח אדם במשך 13 שנים בעירייה.

עוד אנו קובעים כי על מנת שהמבקשת תיקלט כעובדת העירייה מן המניין עליה להתקבל במסגרת של מכרז.

כן ישנו צורך בקיומה של משרה בתקן, לפי חוקי התקציב מדי שנה, כאשר דרך המלך לקבלת עובדים הנה מיכרז פומבי כפי שנקבע בחוק.

מנגד, אחת הטענות של הנתבעת 1 הנה כי התובעת לא התקבלה לעבודה בלפ"מ כדרך קבלתם של עובדי מדינה לשירות המדינה, לא התמודדה במיכרז, לא איישה תקן פנוי ולא קיבלה כתב מינוי כעובדת מדינה, ולכן אינה יכולה להחשב ככזאת.

...

את בקשתה של התובעת לקבלת התכתובות בין הנתבעות 1-2 אין בידי לקבל.

סוף דבר: על הנתבעת 1 לגלות את המבוקש בסעיפים 3.1-3.7 לבקשת התובעת לגילוי מסמכים בהתאם למכתב מיום 11.12.2017) ביחס לעשרה עובדים מתיק ימין אייל שפרטיהם האישיים יושחרו, והכל בהתאם לאמור בסעיף 43 לעיל.

הטענה בדבר הגשת תצהיר על ידי האדם הלא נכון וכן הטענה בדבר קבלת מסמך חסוי וקבלת ההתכתבויות בין הנתבעות 1 ו-2 – נדחות.

איוש משרות בשירות המדינה - כללי סעיף 19 לחוק המינויים, שהוא "גולת הכותרת"[footnoteRef:11] של החוק, קובע – בכפוף לחריגים שקבועים בחוק – את עיקרון היסוד בקבלת עובדים לשירות המדינה, הוא עיקרון המיכרז הפומבי.

חרף זאת, לא בכל מקרה הייתי רואה בהוראת סעיף 17(2) לחוק שירות המדינה (משמעת) כהסמכה מספקת לעניין פגיעה בזכויותיהם של עובדי המדינה באמצעות הוראות התקשי"ר. אך לא מזמן הביעה הנשיאה ד' ביניש את השקפתה כי 'הדרישה ל'הסמיכה מפורשת' בחוק אינה נושאת משמעות קבועה והכרחית אחת.

ראשית, אם מסלולי הקידום של המשפטנים אינם מספקים, וּועדת אברמוביץ התייחסה לכך, הרי שהדרך הנכונה לטפל בכך אינה באמצעות פגיעה בזכויות של עובדים אחרים, כגון פגיעה בחופש העיסוק של הפרקליטים באמצעות הדרתם מהאפשרות להתקדם בשירות המדינה במסלול הייעוץ המשפטי, וכן פגיעה בשויון שבין עורכי הדין המועסקים בשירות המדינה; שנית, חסימת הפרקליטים מלהתמודד במכרזים למשרות משפטנים מספקת למשפטנים הגנה חלקית בלבד, בהיבט של שמירה על אפשרויות הקידום העומדות לאחרונים, שכן, למעט פרקליטים, כל עובד מדינה הזכאי לגשת למכרז פנימי ועומד בתנאי הכשירות יכול להגיש מועמדות למכרז בדרוג המשפטנים, גם אם הוא אינו מועסק בדרוג זה. דהיינו, ההגנה על אפשרויות הקידום של המשפטנים היא רק מפני סקטור מסוים מקרב עובדי המדינה (הפרקליטים) ולא מפני סקטורים אחרים (עובדים בעלי רישיון עריכת דיון המועסקים שלא בדרוג המשפטנים או הפרקליטים).

...

" (הדגשות הוספו – א.א.) הוראת סעיף 11.411(ו)(2)(ב) לתקשי"ר עומדת במוקד ההליך שלפנינו ותכונה להלן "הוראת התקשי"ר החוסמת". לסיכום – לפי התקשי"ר, במועדים הרלוונטיים למכרז: מכרז בדירוג המשפטנים בדרגה א3 ומעלה מתפרסם תחילה כמכרז פנימי בין-משרדי, ורשאים לגשת אליו כל המשפטנים בשירות המדינה (הזכאים לגשת למכרז פנימי), למעט פרקליטים.

] לטעמנו, בדומה לנפסק בעניין משרות החוף, ולאור המסקנה שאליה הגענו בפרק הקודם, במקרה שלפנינו גוברים חופש העיסוק, הזכות לשוויון והאינטרס הציבורי על חופש החוזים.

לטעמנו תוצאה כאמור היא נכונה לא רק בהיבט סמכותו של ארגון עובדים להגיע להסדר המגן על קבוצת העובדים שאותה הוא מייצג וחוסם קבוצות עובדים אחרות – למשל אם נניח כי זהות האורגן הוא ארגון העובדים עצמו ולא אורגן שלו (גם אם נניח כי הארגון הוא אורגן של ההסתדרות), אלא בעיקר מהטעם שהסדר שבמהותו יוצר מעין "מפעל סגור" הוא הסדר המנוגד לעקרון העל של דיני המכרזים – עקרון שוויון ההזדמנויות, משהוא פותח פתח לקבוצות עובדים להשיג יתרון שאינו כדין על פני קבוצות אחרות, בעלות אותה הכשרה, בהתמודדות על המשאב הציבורי, ובכך הוא מנוגד לתקנת הציבור.

סוף דבר לאור המקובץ, דין הערעור להתקבל.

טענתה בהשגה היא בעיקרה אחת ולפיה "...הוראות התקשי"ר קובעות כי הזכאות להתמודדות במיכרז פנימי הנן לעובדי המשרד בלבד. אין ולא יכול להיות חולק כי במועד כנוס ועדת הבוחנים, לא שימשה עוד הגב' רותם רבינוביץ' כעובדת המשרד בפרט או עובדת מדינה בכלל. בנסיבות אלו, לא הייתה זכאית להיתמודד במיכרז האמור ויש מקום לפסול את מועמדותה" (ההדגשה במקור – רב"ה).

לאחרונה שב ואישר בית הדין הארצי, מפי כבוד סגן הנשיאה השופט אילן איטח, כי עיקרון המיכרז הפומבי שבסעיף 19 עוסק בקבלתו למישרה בשירות המדינה של מי שלא היה עובד המדינה, ולא של מי שהוא כבר עובד המדינה (ע"ע (ארצי) 40988-08-19 מרקוס – נציבות שירות המדינה (5.1.2020) (להלן: עניין מרקוס)).

כלומר, סעיף 19 אינו שולל את סמכותה של המדינה, באמצעות נציב שירות המדינה ויתר הגורמים המוסמכים, לקבל החלטות גם בדבר קדומם של עובדים בדרך של מיכרז פנימי.

...

ואף לא מצאנו בנסיבות העניין שוני מהותי בין מצב דברים זה לבין עובדת השוהה בחופשה ללא תשלום, כפי שהציעה גברת רבינוביץ'.

אלא שבנסיבות העניין שלפנינו לא מצאנו כי יש לתת לטענה משקל.

ובכל אופן תוכן שיחת ההיוועצות בין חברי ועדת הבוחנים לבין מנהל בית החולים שיבא אינו רלוונטי לשאלה המשפטית של אופן הפירוש הנכון של פסקה 11.401 לתקשי"ר. סוף דבר – על יסוד כל האמור, הבקשה נדחית.