(1)בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות;
(2)בדין שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע להתיישנות במקרקעין לא-מוסדרים".
משכך, יש לדחות את טענת ההגנה לפיה הנתבעים הם הבעלים של המקרקעין מכוח היתיישנות, שכן לא ניתן לרכוש בעלות בקרקע מדינה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני, והוראה זו יכולה להוות לכל היותר טענת הגנה בלבד מפני תביעה לסילוק יד.
מעבר לכך, בעניינינו, עסקינן במקרקעין מוסדרים, וטענה לבעלות אמורה הייתה לעלות במסגרת הליך ההסדר (ראה: בנדון ת.א. (שלום-נצרת) 4655-08-09 מנהל מקרקעי ישראל נ' מהדי סעיד דעבוס ואח' (5.8.12)).
...
עוד נפסק שם כי:
"במסגרת העילה בנזיקין...ההלכה שנתקבלה בשיטתנו היא כי מסיג גבול, העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכוח העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו, אין עוד הבדל בין זכייה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים לבין זכייה שהיא החיסכון של דמי שימוש ראויים".
בע"א 588/87 דלעיל, נפסק כי בתביעה שעילתה עשיית עושר ולא במשפט, יש להוכיח את טובת ההנאה שהניב השימוש האסור לנתבע:
"... ואם שימושו של הנתבע בנכס מהווה עוולה של הסגת גבול, נתונה הברירה בידי התובע, אם לתבוע פיצויים בגין הנזק שהסבה לו העוולה האמורה או לתבוע דמי שימוש ראויים בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. אם יבחר בחלופה השנייה, לא יידרש להוכיח שנגרם לו נזק ודי יהיה שיוכיח את התעשרותו של הנתבע...סיווגה של העילה שביסוד התביעה תלוי, לא פעם, בדרך שבה נוסחה עמדת התובע בכתב-תביעתו. וגם אם תבע על-פי עילות אחדות - לחלופין או אף במצטבר - אין בכך ולא כלום: אם הנזק שבגינו תבע פיצוי והתעשרות הנתבע שבגינה תבע השבה אינם אלא שני צדדיו של אותו המטבע, לא יזכה אלא בסעד אחד ויחיד. ברם, אם לפי מהותה תביעתו איננה לפיצויים, אלא להשבה, נכון יהיה, כעיקרון כללי, לסווג את עילתו כעשיית עושר ולא במשפט, יהיו תשתיתה העובדתית של התביעה ומקורו החקיקתי של הסעד המבוקש בה אשר יהיו".
בע"א 3846/13 דלעיל, קבע בית-המשפט, קבע בית המשפט כי יש לפסוק לפי דמי שימוש ראויים לפי השימוש שנעשה בפועל ע"י הפולש, גם אם שימוש זה אינו תואם את המצב התכנוני או הייעוד החוקי של הקרקע, כדלקמן:
"בנידון דידן, הרויחה המשיבה משימוש שעשתה בקרקע, בניגוד לייעודה התכנוני, בלא תשלום דמי שימוש ותוך פלישה, וראוי כי תשלם על כך לבעלי הקרקע; אף אם איננו יודעים מבחינה תכנונית מה היה בידי המערערת לעשות בקרקע בעת ההיא...אין זה מתקבל על הדעת שהמשיבה תיהנה ממחדל הרשות הציבורית באופן שלא יביא לביטוי דמי שימוש...אם כן, מצאנו לנכון לפסוק דמי שימוש לפי השימוש שנעשה בפועל במקרקעין, המנוגד לייעוד התכנוני, שנישום על-ידי מומחה מטעם המערערת ב-77,000 ש"ח לשנה....".
ולענייננו, התובעת כאן עותרת לקבלת דמי שימוש מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ותמכה את תביעתה בחוות דעת שמאית.
לסיכום, אני מקבלת את התביעה בחלקה, ומורה לנתבעים לסלק ידם מהמקרקעין נשוא התביעה חלקה 113 גוש 22521 ולהשיב את החזקה בהם לידי התובעת כשהם פנויים מכל אדם ו/או חפץ ו/או בניה ו/או תשתית ו/או מחובר ו/או נטיעה שהוקמה ו/או נטיעה במקרקעין בתוך 60 ימים מהמצאת פס"ד זה, הכל בכפוף לכל דין אחר.
התביעה לתשלום דמי שימוש ראויים נדחית.
