התיישנות ברשלנות רפואית בנזק שהתגלה באיחור

לעניין הקף הגילוי הנידרש לצורך תחולת סעיף 8 ציין כב' הש' עמית בפרשת ליפל: "הסעיף מכיל ארבעה תנאים: קיומן של עובדות שנעלמו מן התובע; העובדות מהותיות ויורדות לשורשה של עילת התובענה; העובדות נעלמו מעיני התובע מסיבות שאינן תלויות בו; והתובע לא יכול היה למנוע אותן סיבות אף בנוקטו זהירות סבירה (יהודאי, עמ' 204; עע"מ 1164/04 עריית הרצליה נ' יצחקי [פורסם בנבו] (5.12.2006)). ודוק: עובדות נאמר ולא דין, ולכן גילוי מאוחר של הדין לא נתפס ברשתו של כלל הגילוי המאוחר (גלעד - מחלות סמויות, עמ' 508)". אשר לפרשנות המונח "העובדות המהוות את עילת התביעה" ציין כב' הש' עמית בפרשת ליפל כי: "עילת התביעה מורכבת ממכלול העובדות המזכות את התובע לסעד שהוא דורש מעם הנתבע. כל עובדה החיונית כדי לבסס עילת תביעה, שבלי ידיעתה לא ניתן להגיש את התובענה ולהצליח בה, נכללת במסגרת העובדות המהוות את עילת התביעה לצורך סעיף 8 לחוק ההתיישנות...עילת התביעה נולדת במועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע, היינו, תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות היה זוכה בפסק דין ... על כן, בבואנו לבחון את העובדות, עלינו לשאול עצמנו 'האם העובדות שנתגלו חיוניות לביסוס עילת התביעה, באופן שבלי ידיעתן לא ניתן להגיש תובענה בעלת סיכוי ממשי' (ע"א 8316/06 ארג'י נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (3.7.2008) (להלן: עניין ארג'י))." הוסיף וקבע כב' הש' עמית בפרשת ליפל, כי העובדות המהוות את עילת התביעה ככל שהנה מתייחסת לעוולת הרשלנות מתייחסות ל: "שאלת קיומו של הקשר הסיבתי - אשר להבדיל מרכיב הנזק אין לו ביטוי מוחשי-פיזי, והוא נקבע בתהליך מחשבתי של הערכת נתונים, לעיתים נתונים מדעיים-רפואיים - (עניין פתאל, עמ' 683; ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(1) 857, 865 (1998) (להלן: פרשת המאירי הראשון); ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ, פ"ד נח(6) 847, 855 (2004) (להלן: עניין הלפרט); גלעד- הצעה לשינוי החוק, עמ' 140); את שאלת ההתרשלות (עניין טבע תעשיות, פסקות 18-16); את המעשה או המחדל והפגיעה בתובע (ראו: Extinctive Prescription: On the Limitation of Actions (Hague, ed. Houndius) 1995, p.217) (להלן: Houndius), וכן ראו סעיף 12(1)(א) להצעת חוק ההתיישנות)" במילים אחרות, בהגשת תובענה נזיקית בעוולת הרשלנות יעמוד לתובע כוח תביעה ככל שבגדר ידיעותיו עובדות הנוגעות לשאלת ההתרשלות, לשאלת הקשר הסיבתי ולשאלת הנזק שניגרם בעקבות ההתרשלות.

בכל הקשור עם סעיף 8 לחוק ההתיישנות, היתיישנות שלא מדעת, כאשר בעוולת הרשלנות עסקינן, כי אז ככל שיתר רכיבי העוולה, היינו ההתרשלות והקשר הסיבתי בינה לבין הנזק, לא התבררו אלא באיחור כאמור, תימנה תקופת ההתיישנות מיום גילוי ההתרשלות או גילוי הקשר הסיבתי אפילו עניין הנזק כשלעצמו מכוח סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין כבר התיישן.

...

לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע, כך הנתבעת, לתובע 40% נכות בגין מחלת הלופוס, 10% בגין הנכות הנפשית ובסה"כ במשוקלל 44% נכות רפואית.

אעיר כדרך אגב, כי בסיכומי התובע לא מצאתי בחלק זה של הסיכומים התייחסות פרטנית לחוות דעתו של המומחה הפסיכיאטרי מטעמו, ד"ר שחק יריב, מה שמעמיד את התובע כמי שזנח חוות דעתו זו. סיכומי התשובה אמנם מתייחסים לחוות דעתו של ד"ר שחק יריב, אך הנימוקים להעדפת חוות דעת זו לא ברורים לי. לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע את שיעור נכותו הרפואית של התובע על 60.4% רפואית.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, דין התביעה להידחות.

הסתירה לכאורה בין שני הסעיפים יושבה ב"פרשת המאירי", ע"י כב' השופט ריבלין: "לעניין הגילוי המאוחר, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מתייחס אך ורק למקרה שבו רכיב הנזק נתגלה באיחור. אין הוא מתייחס לאי-ידיעת עובדות אחרות החיוניות להקמת העילה, ואין מקום לפרשנות השוללת את תחולתו של סעיף 8 באותם מקרים שבהם אין סעיף 89(2) נוגע, ובכלל זה תובענות שעילתן - רשלנות. סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע הסדר מיוחד בשני עניינים: הוראת הסעיף קובעת כלל גילוי מיוחד במקרים שבהם רכיב הנזק שבעילת התובענה נתגלה באיחור, והיא קובעת גם תקופת היתיישנות מיוחדת באותם מקרים עצמם. הסדר זה דוחה מפניו, באותם עניינים, את ההסדר הכללי שבחוק ההתיישנות, אולם אין הוא בא לגרוע מן ההסדר הכללי בעניינים אחרים שבהם הגילוי המאוחר אינו מתייחס לרכיב הנזק כי אם לרכיבים אחרים של עילת התביעה. באותם מקרים שבהם הגילוי המאוחר נוגע לרכיב הנזק, ולו בלבד, נדחית הוראת סעיף 8 מפני הסיפה לסעיף 89(2)... הינה-כי-כן...מצטיירת התמונה הזו: הוראת סעיף 8 ממשיכה לחול בעיקרה גם על תובענות בגין עוולות שבהן הנזק הוא חלק מעילת התביעה.." (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת היישוב - חברה לביטוח בע"מ, (2000)).

בעניינינו, התובעים טוענים כי הקשר הסיבתי בין הנזק- מחלת הסכיזופרניה שאובחנה בשנת 2001, לבין הגורם לו, קרי ה"סיכון" עליו לכאורה לא דיווחה "טיפת חלב" ואשר היתממש, לא היה ידוע לתובעים כנדרש ולכן נבצר מהם מלמצות זכויותיהם ולהגיש את התביעה עד אז. אכן, דומה כי לכאורה יש טעם בטענה זו, אלא שסכויי הוכחתה קלושים עד מאוד ואף אם תוכח טענתם, שאלת אחריות הנתבעים מוטלת בספק רב. לא ניתן להיתעלם מהסתירות בין האמור בכתב התביעה ובתצהיר האב לבין טענה שעלתה אך כעת במסגרת הבקשה הנדונה: בעוד שבמסגרת כתב התביעה צוין כי אמו של התובע 1 ידעה בזמן ההיריון על הסיכון הבריאותי שנשקף לעובר והודגשה חוסר הידיעה של התובע 2, הרי שבמסגרת הבקשה הנוכחית נטען כי הנתבעים גילו לאם את עובדת הסיכון להריון בצורה כללית ועמומה, וזו הסיבה שהאם סיפרה על עובדת הגילוי בעת הריונה במועד מאוחר ובאופן עמום.

...

לאחר שקילת טענות הצדדים, סבורני כי דין בקשת הנתבעים להידחות בשלב זה. עילת התביעה בעניינו היא של "חיים בעוולה". אין חולק כי ככלל תביעת הוריו של התובע 1 התיישנה עוד בשנת 1986.

מטעם זה, על פניו דין התביעה להידחות מחמת התיישנות.

הסתירה לכאורה בין שני הסעיפים יושבה ב"פרשת המאירי", ע"י כב' השופט ריבלין: "לעניין הגילוי המאוחר, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מתייחס אך ורק למקרה שבו רכיב הנזק נתגלה באיחור. אין הוא מתייחס לאי-ידיעת עובדות אחרות החיוניות להקמת העילה, ואין מקום לפרשנות השוללת את תחולתו של סעיף 8 באותם מקרים שבהם אין סעיף 89(2) נוגע, ובכלל זה תובענות שעילתן - רשלנות. סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע הסדר מיוחד בשני עניינים: הוראת הסעיף קובעת כלל גילוי מיוחד במקרים שבהם רכיב הנזק שבעילת התובענה נתגלה באיחור, והיא קובעת גם תקופת התיישנות מיוחדת באותם מקרים עצמם. הסדר זה דוחה מפניו, באותם עניינים, את ההסדר הכללי שבחוק ההתיישנות, אולם אין הוא בא לגרוע מן ההסדר הכללי בעניינים אחרים שבהם הגילוי המאוחר אינו מתייחס לרכיב הנזק כי אם לרכיבים אחרים של עילת התביעה. באותם מקרים שבהם הגילוי המאוחר נוגע לרכיב הנזק, ולו בלבד, נדחית הוראת סעיף 8 מפני הסיפה לסעיף 89(2)... הנה-כי-כן...מצטיירת התמונה הזו: הוראת סעיף 8 ממשיכה לחול בעיקרה גם על תובענות בגין עוולות שבהן הנזק הוא חלק מעילת התביעה.." (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת היישוב - חברה לביטוח בע"מ, (2000)).

ואם כן עומדת לה לכאורה סתירה בין האמור בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר איננו מטיל מיגבלה דומה באשר לתקופת ההתיישנות המקסימלית מיום "ארוע הנזק". סתירה לכאורית זו באה על פיתרונה בעיניין המאירי בו הבהיר כב' הש' ריבלין כי סעיף 8 מתייחס לרכיבי העוולה והקשר הסיבתי ואילו סעיף 89(2) מתייחס לרכיב הנזק, ובלשונו – "לעניין הגילוי המאוחר, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מתייחס אך ורק למקרה שבו רכיב הנזק נתגלה באיחור. אין הוא מתייחס לאי-ידיעת עובדות אחרות החיוניות להקמת העילה, ואין מקום לפרשנות השוללת את תחולתו של סעיף 8 באותם מקרים שבהם אין סעיף 89(2) נוגע, ובכלל זה תובענות שעילתן - רשלנות. סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע הסדר מיוחד בשני עניינים: הוראת הסעיף קובעת כלל גילוי מיוחד במקרים שבהם רכיב הנזק שבעילת התובענה נתגלה באיחור, והיא קובעת גם תקופת היתיישנות מיוחדת באותם מקרים עצמם. הסדר זה דוחה מפניו, באותם עניינים, את ההסדר הכללי שבחוק ההתיישנות, אולם אין הוא בא לגרוע מן ההסדר הכללי בעניינים אחרים שבהם הגילוי המאוחר אינו מתייחס לרכיב הנזק כי אם לרכיבים אחרים של עילת התביעה. באותם מקרים שבהם הגילוי המאוחר נוגע לרכיב הנזק, ולו בלבד, נדחית הוראת סעיף 8 מפני הסיפה לסעיף 89(2)... הינה-כי-כן...מצטיירת התמונה הזו: הוראת סעיף 8 ממשיכה לחול בעיקרה גם על תובענות בגין עוולות שבהן הנזק הוא חלק מעילת התביעה.." (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת היישוב - חברה לביטוח בע"מ, (2000)).

אומנם אם יוכח כי האיבחון שאובחן בשנת 2005 הוא כזה של מחלה שאינה ניתנת לריפוי או אז אפשר שתביעת המשיבים היתיישנה, ואולם אפשר בהחלט כי "הנזק" שהתגלה אז אינו נזק ממשי המצדיק את הגשת תביעה נזיקית שהורתו באי אבחון ראוי, אפשר שבאותה עת אובחן נזר או מחלה הניתנים לריפוי ולשיקום ולמעשה רק במותה של המנוחה הסתבר כי המעשה הרשלני הנטען של המבקשת גרם למצב קצוני של מחלה חשוכת מרפא.

...

על אף החלטתי זו הגישה אף המבקשת בקשה לדחייה על הסף של התביעה כנגדה מחמת התיישנות, כאשר היא חוזרת על עיקר טענות הדסה.

טענות המשיבים המשיבים טוענים בתגובתם כי טענות המבקשת הינן עובדתיות לפיכך לא ניתן להכריע בטענת ההתיישנות קודם לבירורן, ומכל מקום טענת המבקשת חוזרת בעיקרה על טענת הדסה אשר בית המשפט מצא לדחות את בירורה לשלב שמיעת הראיות.

ואם כן עומדת לה לכאורה סתירה בין האמור בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר איננו מטיל מגבלה דומה באשר לתקופת ההתיישנות המקסימאלית מיום "אירוע הנזק". סתירה לכאורית זו באה על פתרונה בעניין המאירי בו הבהיר כב' הש' ריבלין כי סעיף 8 מתייחס לרכיבי העוולה והקשר הסיבתי ואילו סעיף 89(2) מתייחס לרכיב הנזק, ובלשונו – "לעניין הגילוי המאוחר, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מתייחס אך ורק למקרה שבו רכיב הנזק נתגלה באיחור. אין הוא מתייחס לאי-ידיעת עובדות אחרות החיוניות להקמת העילה, ואין מקום לפרשנות השוללת את תחולתו של סעיף 8 באותם מקרים שבהם אין סעיף 89(2) נוגע, ובכלל זה תובענות שעילתן - רשלנות. סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע הסדר מיוחד בשני עניינים: הוראת הסעיף קובעת כלל גילוי מיוחד במקרים שבהם רכיב הנזק שבעילת התובענה נתגלה באיחור, והיא קובעת גם תקופת התיישנות מיוחדת באותם מקרים עצמם. הסדר זה דוחה מפניו, באותם עניינים, את ההסדר הכללי שבחוק ההתיישנות, אולם אין הוא בא לגרוע מן ההסדר הכללי בעניינים אחרים שבהם הגילוי המאוחר אינו מתייחס לרכיב הנזק כי אם לרכיבים אחרים של עילת התביעה. באותם מקרים שבהם הגילוי המאוחר נוגע לרכיב הנזק, ולו בלבד, נדחית הוראת סעיף 8 מפני הסיפה לסעיף 89(2)... הנה-כי-כן...מצטיירת התמונה הזו: הוראת סעיף 8 ממשיכה לחול בעיקרה גם על תובענות בגין עוולות שבהן הנזק הוא חלק מעילת התביעה.." (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת היישוב - חברה לביטוח בע"מ, (2000)).

בנסיבות אלו הבקשה נדחית בשלב זה, כאשר סוגיית ההתיישנות תבחן בשלב הראיות.

לטענת המשיבה, אם כתוצאה מרשלנות המבקשת נגרמו לה שורה של נזקים וביניהם נכלל גילוי הגידול והסימפטומים מהם סבלה טרם גילוי הגידול הרי שמדובר במעשה עוולתי מתמשך של המבקשת וקופת החולים ועל כן יוצר עילות תביעה נפרדות אשר מועד התיישנותן שונה.

המבקשת הגישה תגובה במסגרתה טענה, כי המשיבה טוענת שהיא לא יידעה אותה על הסיכון לפתח גידולי מוח כתוצאה מההקרנות שעברה וכי בשל אי היידוע נגרם הנזק בשל גילוי הגידול באיחור.

המבקשת טוענת, כי אם תיתקבל טענה זו הרי שייוצר מצב בו לכאורה חולה אשר אובחן גידול במוחו ואשר לא עבר ניתוח להסרתו לא יוכל להגיש תביעה לפיצויים בשל כך. המבקשת מוסיפה, כי המשיבה טענה שיש לאבחן את עניינה מהעניין הנידון בע"א 2509/98 שכן בתובענה האמורה נדונה רשלנות רפואית בשל אי איבחון מחלה ולא רשלנות באי יידוע התובעת על אפשרות המצאותה בקבוצת סיכון.

...

אינני סבורה, כי במסגרת הזמן האמור היה על המבקשת להגיש את בקשתה ומקובלת עליי טענתה לפיה החומר הרפואי אשר אספה היה דרוש לה, בין היתר, לשם גיבוש עמדתה באשר לטענת ההתיישנות.

אינני מקבלת טענה זו. בחודש נובמבר 2005 נודע למשיבה דבר קיומו של הגידול.

לאור האמור לעיל, נעתרת לבקשה ומורה על סילוק התובענה על הסף מחמת התיישנותה כנגד המבקשת.

לעניין היחס בין הוראות הסעיפים הנ"ל נפסק כי סעיף 89(2) חל רק במקרים בהם לא נתגלה לתובע יסוד הנזק עצמו, להבדיל ממקרים בהם לא נתגלה לתובע יסוד אחר מעילת התביעה, כגון יסוד ההתרשלות או יסוד הקשר הסיבתי בין המעשה או המחדל של המזיק לבין הנזק או כל יסוד אחר של עילת התביעה (למעט הנזק), או אז חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות (ע"א 1254/99 אבידור המאירי נ' הכשרת היישובנ- חברה לביטוח בע"מ, נד(2) 535 (2000)).

כבר עתה אציין, כי עיון בכתב התביעה ובתגובה לבקשה לסילוק על הסף מגלה כי הנזק המיוחס לנתבעים אינו גידול המנינגיומה עצמו, אלא ההחמרה במצבה הרפואי של התובעת הנובעת מהאיחור באיבחון הגידול, אשר הובילה, על פי הנטען, לצורך בבצוע הניתוח וגרמה לנכויות מהן סובלת התובעת היום.

...

חרף חלוף הזמן ממועד הגשת התביעה עד מועד הגשת בקשת הסילוק, אין בידי לקבל את טענת התובעת, שכן כאמור מדובר בבקשות טכניות, שאין לראות בהן כ"הזדמנות הראשונה" שמצופה היה כי תועלה בגדרן טענת ההתיישנות.

על כן, דין טענה זו להידחות.

לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית הבקשה לסילוק על הסף.