השתק שיפוטי אבטלה אובדן כושר עבודה

כן לטענת התובעת, הנתבע מנוע ומושתק מלטעון כנגד יחסי העבודה במקרה דנן נוכח היתנהלותו.

כן לטענת התובעת, ראוי לקבוע כי כאשר בני זוג מנהלים משק בית משותף, מאבד הקריטריון של "תשלום שכר בפועל" מכוחו הראייתי.

כן טוענת התובעת כי מעמדה כ"עובדת" בעסק האמור, הוכר בעבר על ידי הנתבע, במסגרת תביעה קודמת של התובעת לדמי אבטלה לתקופה שמחודש 07/2002 ועד לחודש 10/2002, שמספרה ב"ל 1483/04, ואשר היתנהלה בבית הדין האיזורי לעבודה בבאר- שבע (להלן: "התביעה ראשונה").

ההליך הצדדים נתנו הסכמתם כי הכרעה שיפוטית בהליך זה תנתן על יסוד המסמכים המצויים בתיק ורשימת העובדות המוסכמות, תוך ויתור על הגשת תצהירים ושמיעת הוכחות ולאחר הגשת סיכומים בכתב (הודעת הנתבע מיום 3.5.15 והודעת התובעת מיום 18.5.15).

...

מעבר לכך, לטעמנו, חשיבותו של סממן תשלום השכר, משמעותי בעיקר לצורך בחינת קיומה של העסקה פיקטיבית.

ראה לעניין זה: עב"ל (ארצי) 604/07 ניקולה כחלון נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 11.11.2008, לא פורסם), עמ' 9 לפסק הדין: "בנסיבות אלה, לא יהיה די בוויתור המערערת על שכרה בחלק מתקופת העסקתה כדי לבסס טענה בדבר העדר קיומם של יחסי עובד מעביד בינה לבין החברה באותה התקופה. בחינת מערכת היחסים צריכה להיות בחינה כוללת של תקופת העבודה כולה. בבחינה כוללת כאמור יש לראות את המערערת כעובדת החברה, ומכל מקום, ככל שמתעורר ספק בעניין, ראוי שהספק יפעל לטובתה." (ההדגשות אינן במקור - מ.ש.) סוף דבר - אנו קובעים כי בין התובעת לבין בעלה התקיימו יחסי עובד ומעסיק בתקופה הרלוונטית לתביעה.

כמו כן, ישלם הנתבע לתובעת סך של 4,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד, זאת בתוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. הצדדים רשאים לערער על פסק הדין בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. ניתן היום, ז' חשון תשע"ו (20 אוקטובר 2015) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

הוסיף בית המשפט וקבע מספר כללי אצבע בבוא בית המשפט לפסוק פיצויים במצב בו ניזוק טוען להכנסה לא מדווחת ועל פיהם: על הניזוק – התובע, נטל הוכחה מוגבר להוכחת גובה הישתכרותו הלא מדווחת; אין מקום להשתמש בנקודות מוצא כמו שכר מינימום או שכר ממוצע במשק לצורך הערכת גובה ההכנסה הלא מדווחת; גם משהוכחה ההכנסה הלא מדווחת, יש להפחיתה לצורך חישוב הפיצויים, ולו במעט לנוכח הסיכוי-סיכון שהדיווח הכוזב יתגלה על ידי רשויות המס וכן משיקולים הקשורים במדיניות משפטית ותקנת הציבור; יש להתייחס בחומרה רבה יותר למצג פוזיטיבי של אי הישתכרות כלפי הרשויות (למשל, דיווח כוזב לבית המשפט בהליך אחר או דיווח כוזב לביטוח הלאומי לשם קבלת קצבה) להבדיל מאי דיווח "פאסיבי", בבחינת מעין יישום של דוקטרינת ההשתק השפוטי; יש להתייחס בחומרה רבה יותר לאי דיווח של עצמאי מאשר לאי דיווח של שכיר שמעבידו לא הנפיק לו תלוש משכורת; יש להתייחס בחומרה רבה יותר לניזוק החי מאשר לתביעת אלמן/נה ותלויים (עא 4816/20 יאן לסקוב נ' פלונית (10/3/21) להלן: "עניין יאן לסקוב"; עא 4660/20 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") (10/3/21); עא 5155/20 איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח פלוני (3/5/21)).

התובעת העידה עוד, שסגרה את העסק בשנת 2019, עברה לעבוד במלון אחר כמנהלת הספא ובעקבות משבר הקורונה יצאה לאבטלה.

לתובעת לא היה הסבר לנתון זה, התובעת הסבירה שהייתה באובדן כושר עבודה בשנת 2018 ולא עבדה כלל אף שהעסק המשיך לפעול, עם עובדים מטעמה.

...

בתאריך ה- 4/7/18, נשלח לתובעת מכתב מטעם המוסד לביטוח לאומי, לפיו התובעת התבקשה להמציא חשבוניות טיפול מיום הפגיעה ומאחר שטרם המציאה את המסמכים, תביעתה נדחית.

במכתב מתאריך 5/1/21 דחה המוסד לביטוח לאומי את תביעת התובעת – במכתב המוסד נרשם שהתביעה נדחית מכיוון שתאונת עבודה היא תאונה שאירעה לעובד עצמאי תוך כדי ועקב עיסוקו במשלח יד וכי מעיון בפרטי תביעתה של התובעת ומבירורים שנערכו עולה שלא הוכח שהייתה בדרכה מעבודתה למענה.

סוף דבר מושכלות יסוד הן שעל התובע נטל ההוכחה להוכיח את מלוא הרכיבים הנדרשים על מנת שיתאפשר לבית המשפט לאמוד את נזקיו והנסיבות הנדרשות להכרעה בסוגיות המצויות במחלוקת.

כן מפנה הנתבעת לדברי כב' השופט רובינשטיין בע"א 9813/07 נעים נ' אבנ"ר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (מיום 16.8.09) הרלוואנטיים לענייננו: "דומה הדבר במידה מסוימת להשתק שפוטי, מקום שאל מול רשויות מדינה מסוימות מוצג מצג אחד, ובהליך שפוטי – למרבה הצער בנסיבות עצובות – מוצג מצג אחר; גם אם המציאות האנושית אינה זרה לכגון דא, הדבר אומר דרשני, ומצדיק – כאמור – בדיקה מוקפדת על ידי בתי המשפט הדיוניים". עיון בפסיקה הרלוואנטית מלמד כי יש להקפיד עם מי שמבקש להסתמך לצורך חישוב הפיצויים על הכנסה הגבוהה מזו המוצהרת (ראו דברי כב' השופט סולברג בת"א (י-ם) 8063/06 קפלינסקי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ מיום 9.2.09).

בית המשפט העליון (כב' השופט אור) הותיר את הקביעה על כנה ופסק: "בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, ועל פי ממצאיו של בית המשפט, רשאי היה בית המשפט להגיע למסקנה, על פיה לא הוכיח המערער אבדן כושר הישתכרות כתוצאה מהתאונה. על פי עובדות המקרה, בית המשפט יכול היה להגיע למסקנה, שהסיכון שבגלל התאונה תקטן הישתכרותו בעתיד מזו שהיה מגיע אליה ללא התאונה הינו אפסי, ספקולאטיבי, או הפותטי בלבד... ועל כן אין יסוד להתערבותנו". בת"א (מחוזי ת"א) 1147/90 אדמוב נ' פולריס יצרני רדיאטורים (1982) בע"מ (מיום 17.12.96) דובר בתאונת עבודה ונקבע: "עובר לתאונה התובע לא עבד ברציפות בשום מקום עבודה. בין תקופות העבודה היו אף תקופות אבטלה ממושכות... אין לקבוע את ניזקו של התובע בגין הפסד הישתכרות בעבר, בהנחה כי אלולא התאונה היה אכן עובד ברציפות ומשתכר בגין אותה תקופה. מאחר ולא ניתן לחשב במדויק מה היו תקופות העבודה ומה היו תקופות האבטלה של התובע אלולא התאונה, הדרך לחישוב הפסד ההישתכרות בעבר היא על דרך שומה דדיינא (ראה ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים נ' פז-גז, פ"ד ל(3) 281, בעמ' 288; קציר, בספרו הנ"ל, בעמ' 13-12). על דרך שומה דדיינא נראה לי כי יש להפחית משכרו של התובע אילו היה עובד ברציפות 30%, בגין אי יכולתו להתמיד בעבודה". לסיכום פרק זה: מחד גיסא, עובר לתאונה התובע לא דיווח לרשויות המס על הכנסותיו, ולמל"ל מסר שהוא לא עובד.

...

אולם "בהנחה שאנו מקבלים את טענתו של התובע כי הוא אכן סובל מאינאונות זיקפתית, הרי תלונה זאת מתקשרת נסיבתית עם התאונה... ומוסברת על ידי תסמונת דחק פוסט טראומתית והפרעה דכאונית שמיוחסת לתאונה". לאור זאת קבע ד"ר ליבוביץ לתובע נכות זמנית למשך שנתיים בשיעור 30% לפי סעיף 24(5) לתקנות המל"ל ("אבדן חלקי של ה- PENIS").

"מה שמבקש התובע, למעשה, הוא להרחיב את שטח דירתו ולשפר את תנאי מגוריו. תביעה זו איננה מקובלת עלי. ראשית, לא הוכחו צרכים מיוחדים המחייבים החלפת הדירה בדירה רחבה יותר. שנית, ככל שהכוונה היא להרחיב את הדירה ולשפר את תנאי מגוריו של התובע, הרי שלעניין זה כבר נקבע שאין להפוך את הפיצוי בראש נזק זה למנוף להשיג באמצעותו שיפור בתנאי המגורים של הנפגע" (ת"א (י-ם) 948/95 ברזאני נ' כהן הנ"ל).

חיזוק למסקנה זו מצוי באיבחון הרפואי של המל"ל מיום 28.6.10, שם נכתב כי מועד תחילת הנכות בשיעור 10% בגין השבר של החוליה הנ"ל, הוא יום 4.5.07.

סיכום לסיכום, נזקו של התובע עומד על הסכומים הבאים: הוצאות רפואיות לעבר – 26,850 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 25.1.07 ועד ליום התשלום.

היא עשויה להיות לעזר כאשר בית המשפט יבוא לחשב את הפסד כושר הישתכרותו של נפגע, אשר מושפע מהנכות הרפואית, ממקצועו של הנפגע וממקום עבודתו.

ראו לעניין זה למשל בע"א 264/11 אסייג נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) [פורסם בנבו] (25.9.2011) שם נפסק, כי: "לא למותר לציין, כי על פי הפסיקה דהיום על נפגע הטוען להכנסה לא מדווחת נטל ראיה גבוה במיוחד, מן הטעם ש 'מי שהוכיח שהוא נכון להצהיר הצהרות שאינן אמת, יש להקפיד עמו כשהוא מבקש להוכיח הכנסה בשיעור גבוה יותר, שהרי כבר הראה, שכשנוח לו הדבר הוא מוכן להצהיר הצהרות שאינן אמת' (ע"א 5794/94 אררט נ' בן שבח, פ"ד נא(3), 489 (1995). לכך יש להוסיף, כי מטבע הדברים יש לניזוק אינטרס להגדיל את גובה ההכנסה, ולכן בתי המשפט נוטים לנהוג זהירות יתרה כאשר מועלית טענה מעין זו בתביעות נזקין (ראו - ע"א 9813/07 טובה נעים נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 16.8.2009) (להלן: 'עניין נעים'); השוו ע"א 8639 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' מרדכי קרדוניס (לא פורסם, [פורסם בנבו], 18.8.1998). אף יש לקחת בחשבון את שיקלול הסיכוי, או שמא הסיכון, כי הנפגע היה נתפס בסופו של יום ברשתן של רשויות המס, שאז היה לוקה ב 'עשר מיתות בית דין', החל משומות וקנסות למיניהן וכלה בהליכים פלילים (ראו פסק דיני בתא (חי') אורפלי נ' ג'ובראן (לא פורסם, [פורסם בנבו], 12.4.2005.). יש קולות המהרהרים שמא הגיעה העת לדחות כליל את הטענה להכנסה לא מדווחת מטעמים של מדיניות שיפוטית שלא יצא חוטא נשכר ובטעמים של מעיין 'השתק שפוטי' (ראו דברי השופט רובינשטיין בעיניין נעים לעיל, ובפסק דיני בת"א (מחוזי חיפה) 355/07 עיזבון המנוח נ' פלוני (לא פורסם, [פורסם בנבו], 13.9.09). למצער, יש הסבורים כי יש להשתיק את הניזוק-החי מלטעון להכנסה לא מדווחת, להבדיל מעזבונו או תלויו של הניזוק-המת, מקום בו התאונה גרמה למות הניזוק. במקרה דנן, לאור הסכום הנמוך שנפסק למערער בגין הסיכוי להשתכרות כלשהיא בעיסוקו כתקליטן אותיר את הדברים בצריך עיון, ואף איני רואה להדרש גם לערעור שכנגד שהגישה המשיבה בנקודה זו" וראו לאחרונה ממש בע"א 4816/20 יאן לסקוב ואחר נ' פלונית (10.3.2021).

בתקופה שלא עבד קיבל לטענתו דמי אבטלה (שם שורה 23).

סיכום סכום הפיצויים סיכום סכום הפיצויים הוא כדלקמן: הפסד הישתכרות לעבר - 158,411 ₪ אבדן כושר הישתכרות - 397,938 ₪ עזרת הזולת - 35,000 ₪ הוצאות רפואיות ונסיעות - 5,000 ₪ נזק לא ממוני - 110,000 ₪ סה"כ נזק 706,6349 ₪ בנכוי אשם תורם 600,397 ₪ בנכוי גמלאות המוסד לביטוח לאומי 317,848 ₪ יתרה 282,549 ₪ לסכום הפצוי בסך של 282,549 ₪ יתוסף שכר טירחת עו"ד בשיעור של 23.4% והחזר עלות חוות הדעת לפי קבלות.

...

לאור האמור לעיל, בשים לב למכלול הנסיבות, לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ומכלול הראיות שהובאו, התרשמותי היא שהפגיעה התפקודית זהה בשיעורה לזו הרפואית.

נוכח היעדר ראיות או עדים לשכר הנטען והסתירה בין גרסת התובע לשכר הנקוב בתלושי השכר שהוא גם השכר שדווח למוסד לביטוח לאומי ועל בסיסו חושבו הגמלאות, מביאים אותי למסקנה, כי התובע לא הוכיח את השכר הנטען על ידו בראיות כלשהן.

לאור היעדר ראיות, אני קובעת על בסיס תלושי השכר שצורפו לראיות התובע, כי שכרו של התובע עובר לתאונה היה הסך של 6,486 ש"ח, סך זה בצירוף הפרשי הצמדה להיום הינו הסך של 6,624 ₪.

לא נעלם מעיני עוד כי התובע פתח בהליך פשיטת רגל לאחר התאונה והנתבעת טוענת כי יש לקחת עובדה זו בחשבון בעת קביעת השפעת התאונה על כושרו לעבוד.

נכותו של התובע המשוקללת ללא הנכויות הפלסטיות או אובדן חוש הטעם הם בשיעור 76%.

יחד עם זאת, בשנת 2015 היה התובע רשום כמובטל (ראו: נספח ג' לתיק מוצגיו), ואילו לימודי הנדסאי החל התובע ללמוד בסמסטר א' בשנת תשע"ו קרי בחודש אוקטובר 2015 אך לא נמשכו מעבר לסמסטר אחד.

(-) יש להתייחס בחומרה רבה יותר למצג פוזיטיבי של אי הישתכרות כלפי הרשויות (למשל, דיווח כוזב לביהמ"ש בהליך אחר או דיווח כוזב לביטוח הלאומי לשם קבלת קצבה) להבדיל מאי דיווח "פאסיבי", בבחינת מעין יישום של דוקטרינת ההשתק השפוטי.

...

ביום 10/5/21 סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה. הכרעה ודיון לאחר ששקלתי טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל.

ביום 24/2/2015 הגיש התובע תגובה לבקשת הנושה בה כתב "אבקש את כבודו לא לענות בחיוב לבקשת הזוכה היות והנני עובד כאיש אחזקה.....". אני קובע כי תגובה זו מתייחסת לבקשה שהוגשה והיא באה בתגובה אליה כאשר היא אינה מתייחסת להחלטה שניתנה בעקבותיה.

לכן אני דוחה את הטענה.

סיכום לסיכום יש לפסוק לתובע את הסכומים כדלקמן: כאב וסבל 186,088 ₪ הפסדי שכר לעבר 473,350 ₪ עזרה והוצאות לעבר 130,000 ₪ הפסד כושר השתכרות לעתיד 690,806 ₪ הוצאות ועזרה לעתיד 870,000 ₪ הפסד תנאים סוציאליים 145,570 ₪ סה"כ 2,495,814 ₪ התובע קיבל ומקבל קצבת נכות כללית ושירותים מיוחדים.

לכן אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 1,743,041 ₪.