השפעת פגמים בערבות בנקאית בעת פסילת הצעה במכרזים

דיון והכרעה הלכה מושרשת היטב היא כי "יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במיכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן" (עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 10.11.2009, פסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן).

מכתב ההבהרה מטעם הבנק שהציגה העותרת במהלך בירור העתירה, אין בו כדי ללמד על כך שכתב הערבות שצורף להצעת העותרת היה תקין, ומכתב ההבהרה אינו יכול לסייע לעותרת להתגבר על הפגם שנפל בהצעה.

וכך כותב כב' השופט א' שטיין: "קבלת העתירה במקרה דנן איננה בגדר פורמליזם לשמו. ממבט ראשון, תוצאותיו של הכלל בדבר ביטול הזכייה בעקבות איחור הזוכה בתשלום אכן נראות קשות ובלתי מוצדקות – וזאת במיוחד כאשר מדובר באיחור קל ובסכום כסף קטן, יחסית לסכומים שהזוכה כבר שילם לרשות. דא עקא, את פועלם של כלל זה וכללים אחרים, הנוקשים באותה מידה, אין לאמוד לפי תוצאה פארטיקולרית אשר מתקבלת במקרה זה או אחר ותחושות של צדק או אי-צדק שהיא מעוררות, אלא לאור התוצאה המערכתית הכוללת. ביתר דיוק: את תוצאותיו של הכלל יש לאמוד לפי השפעתו על הפרקטיקה שבמסגרתה הוא פועל ואותה הוא מקיים יחד עם כללים אחרים.... בהתאם לכך, את תוצאותיו של הכלל הנוקשה והבלתי מיתפשר בדבר ביטול הזכייה במיכרז בשל איחור הזוכה בתשלום יש לבחון לפי השלכותיו על מערכת המכרזים הציבוריים בכללותה. השלכות אלה כוללות את העצמתו של עקרון השויון ואת חיזוקן של הוגנות, ודאות ויציבות בהחלטותיהן של ועדות מכרזים שונות. השלכות אלה כוללות גם נזקים אקראיים אשר נגרמים למשתתפים תמי-לב, דוגמאת המשיב דכאן, אולם, יתרונותיו המערכתיים של הכלל, כאחד מכללי היסוד שמקיימים את הפרקטיקה של מכרזים ציבורים, עולים בהרבה על נזקים אלו – מה גם שכל מישתתף במיכרז, אשר פועל בשקידה ראויה, יכול למנוע מעצמו את הנזק האישי..." (פסקה 28 לפסק הדין).

...

ראשית אציין כי איני מקבלת את טענת העותרת לפיה ועדת המכרזים פעלה באופן אוטומטי, ללא הפעלת שיקול דעת.

נוכח כל האמור, העתירה נדחית.

העותרת תשלם למשיבים 1-2 הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 20,000 ₪ ולמשיבה 3 בסך כולל של 20,000 ₪.

ביום 16.09.13 ולאחר שנודע לתובעת כי אפשר והצעתה נפסלה נוכח פגם שנפל בערבות הבנקאית, פנתה היא למועצה במכתב באמצעות באת כוחה בניסיון למנוע פסילת ההצעה, אלא שפניה זו לא הועילה וביום 03.10.13 התבשרה התובעת כי ע"פ החלטת וועדת המכרזים מיום 31.7.13, נפסלה הצעתה על הסף "לאור פגם מהותי בערבות המשתתף שהוגש על ידך". בעקבות הודעה זו נשלח ביום 20.10.13 מכתב נוסף מטעם התובעת בדרישה לקבלת מענה למכתב מיום 16.9.13 ומסמכים הקשורים למכרז.

לשיטתו, טעות טכנית אינה משפיעה על תוקף ותקינות הערבות מבחינת דיני מכרזים ואין קשר סיבתי בין הפגם בערבות לפסילת הצעתה של התובעת, פסילה שנבעה ממניעים זרים.

שאלת זכייתה של התובעת במיכרז אילמלא הפגם בערבות הבנקאית שאלה מרכזית זו מעוררת למעשה דיון בסוגיית הקשר הסיבתי עת התובעת טוענת נחרצות כי אילמלא הפגם האמור הצעתה היתה מתקבלת והיא שהיתה הזוכה במיכרז.

...

סוף דבר ניתן לסכם את המובא לעיל בלשון משפטית מקובלת ולומר כי התובעת לא עמדה בנטל הרובץ לפתחה, הן בהמחשת העילה ואחריות הנתבע לתוצאה העגומה של אי זכייתה במכרז והן בהמחשת עיקר הנזק הנטען ומכאן כי דין התביעה להידחות בעיקרה.

בסופו של דבר, ועל כך אין חולק, טעותו המובהקת של הנתבע היא שחוללה את מסעה הממושך של התובעת, טרדותיה ונסיונותיה להחלץ מטעות זו. יתרה מכך, עת הנתבע מדגיש כל העת את מחדלה של התובעת על כי לא פתחה בעתירה מינהלית ועת נראה על פניו וכאמור שהתובעת רשאית היתה לדרוש מהנתבע החזר הוצאותיה לגבי הליך כזה, הרי ששורת הצדק וההגיון מוליכים בזה המקרה למסקנה כי ראוי שהנתבע ישא, לכל הפחות, לו בהוצאותיו שלו.

התביעה נדחית לפיכך בעיקרה, כך שהנתבע מחויב לשלם לתובעת סך של 2,000 שקלים בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה.

במכתב צויין כי הוחלט לפסול את הצעתה שכן זו "צרפה להצעתה במיכרז ערבות מציע בנוסח שאינו תואם את דרישות המיכרז. לא נכלל בנוסח הערבות מספר הטלפון ומספר הפקס כפי שנידרש בנוסח הערבות שצורף למכרז. פגם זה בנוסח הערבות יקשה על משרד החינוך ככל שיידרש לממש את הערבות ולפיכך יש פה כדי להביא לפסילת ההצעה". למכתב צורפה הערבות הבנקאית.

למעלה מן הצורך, כך נטען, הבהירה העותרת למשיב כי מספרי הטלפון הם מידע פומבי שניתן להשיגו בקלות באתה האנטרנט וכן הועבר למשיב מכתב מן הבנק בו נאמר כי העדר מספרי הטלפון והפקס אינם משפיעים ואינם מונעים את מימוש הערבות.

כך, נקבע כי יהיה זה פגם "הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות)", כאשר כתנאים מצברים חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה: האחת, הטעות נלמדת מהערבות עצמה; השניה, ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; השלישית, על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהיא של המציע, או של הבנק הערב; הרביעית, אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעיקרון השויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

...

עמדת המדינה היתה כי יש לדחות את העתירה.

לסיכום, כך נטען, החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת בשל הפגם שנפל בערבות הבנקאית שהגישה היא החלטה סבירה ומבוססת, שהתקבלה בהליך מינהלי תקין, תוך הפעלת שיקול דעת ומתן משקל הולם לשיקולים הרלוונטיים.

סוף דבר – העתירה מתקבלת בכפוף לאמור בפסקה 15 לעיל.

לטענת המשיבה 2, העותרת פעלה בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים והסתירה מעיני בית המשפט את ההצעה שהוגשה מטעמה, שכן העותרת היא זו שלא עמדה בתנאי הסף של המיכרז ולא צרפה להצעתה ערבות בנקאית במועד כנדרש, וזאת היות והמועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 21.6.2020 והערבות הבנקאית שצרפה העותרת נושאת תאריך 22.6.2020.

עוד במהלך, הדיון ביקש ב"כ העותרת לחזור בו מבקשתו למתן סעד המורה להכריז על העותרת כזוכה במיכרז, אך הדגיש כי אין בכך כדי להשפיע או לפגוע בטענות שהעלתה העותרת ביחס לזכיית המשיבה 2, כלומר – שעדיין יש להורות על ביטול ההחלטה לבחור במשיבה 2 כזוכה למרות שכבר לא מבוקש להכריז על העותרת כזוכה.

המשיבה 3 ביקשה להצטרף לטענה לפיה היות והמשיבה 2 לא עמדה בתנאי שבסעיף 3.2 - דין הצעת המשיבה 2 להפסל, היות והמדובר בתנאי סף. בנוסף, המשיבה 3 ביקשה אף להצטרף לטענות העותרת באשר לאי ניהול תקין של המיכרז וכן טענה כי ועדת המכרזים היתנהלה בחוסר תום לב בעת בחירת ההצעה הזוכה במיכרז, כך שיש לפסול את זכייתה של המשיבה 2.

כאן, אפנה גם לספרה של דפנה ברק ארז, משפט מנהלי – משפט מנהלי כלכלי (כרך ג', 2013), עמ' 173-174, לאמור: "הסעד המסורתי בתחום דיני המכרזים, כמו גם בשאר ענפיו של המשפט המנהלי, היה סעד הציווי. מבחינה מעשית, השמוש בסעד זה התבטא בצו שפוטי שהורה על ביטול החלטה לפסול הצעה, על ביטול החלטה בעיניין זכייתה של הצעה במיכרז או על ביטול המיכרז כולו, לפי העניין. סעד הציווי נחשב לסעד אפקטיבי מאוד משום שהוא מבטל כליל את תוקפה של הפעולה הפגומה. עם זאת, השמוש בו אינו נעדר חיסרונות. כמו בהקשרים אחרים של המשפט המנהלי, החסרון העקרי של הציווי כסעד יחיד הוא חוסר האפקטיביות שלו במצבים של מעשה עשוי, כלומר כאשר ההחלטה כבר בלתי הפיכה – בין מאחר שהמכרז כבר בוצע ובין מאחר שייפגעו מן הביטול זוכה תם לב או האנטרס הצבורי בהשלמת העבודה. כאשר הצוו מורה על ביטול המיכרז, ולא רק על העברת הזכייה למציע אחר, תוצאה בעייתית נוספת שלו היא פירסום מיכרז חדש בתנאים של העדר סודיות (לאחר חשיפת עמדות הפתיחה של המשתתפים הפוטנציאליים במיכרז שבוטל). זאת ועוד, השמוש המסורתי בסעד הציווי לא התאים למקרים שבהם יש אמנם עילה מוצדקת לביטול המיכרז ביוזמת הרשות, אך תוצאה ראויה זו באה במחיר של נזק למשתתפים במיכרז (שנשאו בהוצאות ההישתתפות בו), ואילו הרשות, שהביטול נובע לעתים מרשלנותה, נשכרת ממנו." סיכום – נוכח האמור לעיל במקובץ, ובכפוף לאמור בסעיפים 115-118 לגבי משך ההיתקשרות עם המשיבה 2, העתירה נדחית.

...

בית המשפט העליון שם הגיע למסקנה כי "ההכרעה בין שתי הפרשנויות שהוצגו איננה חד-משמעית והיא מובילה למעין תיק"ו", וכי יש שיקולים "לכאן ולכאן" לגבי שתי הגישות הפרשניות, הנובעות מכך שהיו ליקויים בניסוח תנאיו של המכרז.

" אף בעת"מ (חיפה) 54218-08-19 אסיה תורס בע"מ נ' המועצה המקומית כפר קרע (3.1.2020), התבררו טענות לגבי ניסוחו וניהולו של מכרז מטעמה של מועצה מקומית לביצוע הסעות של תלמידים, ושם מסקנתי הייתה כי נפל פגם בניהול המכרז (בשל ניגוד עניינים), אך כי מכלול הנסיבות מחייב את המסקנה שלא להורות על ביטול המכרז או על שינוי זהותה של הזוכה.

כאן, אפנה גם לספרה של דפנה ברק ארז, משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי (כרך ג', 2013), עמ' 173-174, לאמור: "הסעד המסורתי בתחום דיני המכרזים, כמו גם בשאר ענפיו של המשפט המינהלי, היה סעד הציווי. מבחינה מעשית, השימוש בסעד זה התבטא בצו שיפוטי שהורה על ביטול החלטה לפסול הצעה, על ביטול החלטה בעניין זכייתה של הצעה במכרז או על ביטול המכרז כולו, לפי העניין. סעד הציווי נחשב לסעד אפקטיבי מאוד משום שהוא מבטל כליל את תוקפה של הפעולה הפגומה. עם זאת, השימוש בו אינו נעדר חסרונות. כמו בהקשרים אחרים של המשפט המינהלי, החיסרון העיקרי של הציווי כסעד יחיד הוא חוסר האפקטיביות שלו במצבים של מעשה עשוי, כלומר כאשר ההחלטה כבר בלתי הפיכה – בין מאחר שהמכרז כבר בוצע ובין מאחר שייפגעו מן הביטול זוכה תם לב או האינטרס הציבורי בהשלמת העבודה. כאשר הצו מורה על ביטול המכרז, ולא רק על העברת הזכייה למציע אחר, תוצאה בעייתית נוספת שלו היא פרסום מכרז חדש בתנאים של היעדר סודיות (לאחר חשיפת עמדות הפתיחה של המשתתפים הפוטנציאליים במכרז שבוטל). זאת ועוד, השימוש המסורתי בסעד הציווי לא התאים למקרים שבהם יש אמנם עילה מוצדקת לביטול המכרז ביוזמת הרשות, אך תוצאה ראויה זו באה במחיר של נזק למשתתפים במכרז (שנשאו בהוצאות ההשתתפות בו), ואילו הרשות, שהביטול נובע לעתים מרשלנותה, נשכרת ממנו." סיכום – נוכח האמור לעיל במקובץ, ובכפוף לאמור בסעיפים 115-118 לגבי משך ההתקשרות עם המשיבה 2, העתירה נדחית.

(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהיא של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעיקרון השויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

בנוסף, כאמור, שוכנעתי שההפקדה (במקום ערבות) נעשתה בתום לב ללא כל פגיעה בשויון בין המציעות, או בהגינות המיכרז וכי לא הייתה לכך כל השפעה על תוצאות המיכרז.

תוכן החלטת בית המשפט העליון הנ"ל (מיום 15.3.22 בעע"מ 7836/21) מחזקת עמדה זו. לפיכך, ומאחר שהפקדת סכום במקום המצאת ערבות בנקאית, אינה עומדת בחריגים שנקבעו בעיניין אדמונית החורש, לא ניתן להכשיר את הפגם ויש לקבוע כי מחמת אי המצאת ערבות בנקאית כנדרש, הצעתה של מ.א. פסולה וכך גם זכייתה במיכרז.

...

עם זאת, בנסיבות העניין, נוכח הפגם בערבות, שנפל בהצעה של מ.א., מצד אחד ונוכח העיקולים שהוטלו על מכונותיה של מש-קר, מצד שני (כמו גם הפגם בהצעתה של בן-נון, שנזכר בהחלטתי לדחיית סעד הביניים שהתבקש על ידה) אין מנוס מכך.

בהביאי בחשבון את כל האמור לעיל ואת כל נסיבות העניין, החלטתי לקבל את התביעה במובן זה שאעניק למש-קר את הסעד החלופי שהתבקש על ידה, היינו - ביטול המכרז.

התוצאה לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת, חלקית, את התביעה וקובעת כדלקמן: אני מבטלת את המכרז ומורה לאגודה לערוך מכרז חדש, בתוך 60 ימים ממועד מתן פסק דין זה. עד להכרזה על הזוכה במכרז החדש ומימוש הזכייה בפועל, תמשיך מ.א. להפעיל את המכונות בטכניון.