עם זאת, מקום בו עבד החבר מחוץ למסגרת הקבוץ, בין אם היה מדובר בקבוץ שיתופי ובין בקבוץ מתחדש, נמצא כי בנסיבות מסוימות תתכן הכרה ביחסי עובד ומעביד; וכך נקבע במועד סמוך לפסיקה שהובאה מעלה:
"על מנת לקבוע אם היתקיימו יחסי עובד ומעביד בין חבר קבוץ לבין מיפעל בו עבד החבר יש לבחון אם נכרת חוזה היתקשרות חצוני בין החבר לבין מקום העבודה או שמא הייתה עבודתו במסגרת שיבוצו בענף מענפי הקבוץ" (ע"ע 1501/04 אמיר בונה נ' פלסים וקיבוץ מרחביה, הנשיא אדלר (2006) (להלן עניין פלסים); וראו גם ע"ע 1091/04 רז נ' המוסד לביטוח לאומי (2005)).
מכאן, כפועל יוצא, משפט העבודה ככלל לא חל בימים ההם בתוככי הקבוץ; וכפי שמתארת נאמן:
"... אולי כדי לא להקשות עלינו את החיים עם בעיות כמו תזרים מזומנים או משיכת יתר, קיבלנו מראש כסף שנאמר לנו שהוא שווה ערך לשכר שהיינו אמורים לקבל (אף אחד לא דיבר על פרמיות, שעות נוספות, העדרות, שעון נוכחות ועוד)" (שם, בעמ' 161).
כך למשל, תקנה 2(ד) לתקנות ערבות הדדית קובעת, כי כדי שחבר ייהנה ממעין השלמת הכנסה, התנאי לכך שהוא "ממצה את יכולת הישתכרותו ומקיים את חובת עבודתו". בנוסף לכך, בדין וחשבון הוועדה הציבורית בעיניין הקיבוצים נכתב, כי "חברי הוועדה היו גם תמימי דעים שתהיה הערבות ההדדית מקיפה ככל שתהיה, היא לא באה לחפות על אי נכונות של חברי קבוץ כשירים, בגיל העבודה, לתרום לקולקטיב את כוח העבודה שלהם, בהתאם ליכולתם" (שם, פרק 2(ד)).
על עובדים הוא אומר (בבלי בבא מציעא קי"ב, ע"א), "'ואליו הוא נֹשא את נפשו' (דברים כ"ד, י"ד-ט"ו) – כל הכובש שכר שכיר כאילו נוטל נפשו ממנו", וכן ראו רמב"ם שכירות י"א, א' "מצות עשה ליתן שכר השכיר בזמנו, שנאמר, ביומו תתן שכרו" (דברים כ"ד, ט"ו); ועל מהות השותפות הוא אומר "כשירצו השותפין להישתתף, במה יקנה כל אחד ממון חברו להישתתף בו... כללו של דבר, בכל הדרכים שקונה הלוקח, באותן הדרכים עצמם קונים השותפין זה מזה הממון המוטל ביניהם להישתתף בו" (רמב"ם שלוחין ושותפין, ד', א').
...
"
ובעניין נוסף, בג"ץ 6337/06 אדלר נ' הרמטכ"ל (2006):
"כבר נלאה הקולמוס מהתריע על כך שבית משפט זה אינו הפורום הראוי לדיון בשאלות פרטניות של פלוני בצה"ל ובפיטורין מן המשטרה ומשירות בתי הסוהר, שכן מעורבים בדיון ענייני עובדה וענייני משפט, וככל שהמדובר בחלק העובדתי, נגרע חלקו של איש המדים; הוא אינו זוכה למלוא יומו השיפוטי, כיוון שבית משפט זה אינו אמון - כדרך עבודתו - על חקירות עדים ועל בדיקת מהימנותן של ראיות. התוצאה היא כי יש קושי של ממש לאנשי הצבא ולשוטרים למצות את זכויותיהם (בג"צ 6651/05 שפירא נ' ראש אגף כוח אדם במטכ"ל; בג"צ 5770/05 ויזל נ' המפקד הכללי של המשטרה (השופטת ברלינר); בג"צ 1425/06 רס"ב יפה עזרא נ' ראש אגף כוח אדם (השופטת ברלינר)) ... אכן, נושא שירות הקבע הוצא על ידי הפסיקה שמכבר מסמכות בית הדין לעבודה, מתוך ההנחה הידועה באשר לסטטוס הייחודי של אנשי הקבע מכוח המשפט הציבורי, החל מבג"צ 297/72 עובד נ' שר הבטחון, פ"ד כז(1) 169, 172 (השופט - כתארו אז - לנדוי); ראו גם בית הדין לעבודה בפסיקתו בדב"ע לו/2-8 חיימוביץ נ' מדינת ישראל, פד"ע ח' 472; וכן ראו בג"צ 6840/01 פלצמן בל (יפה) נ' ראש המטה הכללי (השופטת פרוקצ'יה). באשר לשוטרים וסוהרים, ראו סעיף 93א לפקודת המשטרה (נוסח חדש) תשל"א-1971 וסעיף 129א לפקודת בתי הסוהר, תשל"ב-1971, שלפיהם ענייני מינויים והעברתם מתפקיד לא ייחשבו כיחסי עובד ומעביד. הדעת נותנת, כי גישת המחוקק והפסיקה היתה ייחודם של לובשי המדים כדי שלא להעמידם בשורה אחת עם מי שיש להם ועדי עובדים, הסתדרות עובדים וכדומה; לובשי המדים אמורים לעמוד לפקודה בכל עת ובכל שעה, ואף לסכן, וחלילה להקריב את חייהם; גם הממסדים הצבאיים והמשטרתיים לא רצו לבוא בשעריו של בית הדין לעבודה, שמבנהו כולל נציגי ציבור של עובדים ומעבידים. עוד יצוין, כי כלל נושא שירותם של אנשי הקבע לא הוסדר בחקיקה, חרף משאלות משכבר (ד' ברק-ארז ''חוזה העבודה' של משרת בצה"ל', הפרקליט מ (תשנ"א) 114; בג"צ 5060/96 רס"מ בת שבע קהלני נ' ראש הממשלה, פ"ד נד(3) 270, 285-284 (הנשיא ברק); בג"צ 6651/05 הנזכר והאסמכתאות דשם). אציין כי עיינתי בדין וחשבון הועדה לבדיקת בתי הדין לעבודה (ועדת זמיר) מטבת תשס"ו – ינואר 2006, ובו נדרשה הועדה (עמ' 36) להמלצות ועדת אליאסוף שלפיה יש מקום להשיב לבית הדין לעבודה את הסמכות לדון בנושא מינויים, פיטורין וכיוצא בזה של שוטרים וסוהרים. הועדה סברה - גם בעקבות המלצתו של נשיא בית המשפט העליון לשר המשפטים – כי ראוי לשקול תיקון החוק והעברת הנושאים לבית הדין לעבודה, עם זאת הומלץ – בדעת רוב – שלא להציע בשלב זה את השינוי... ואולם, הומלץ לבחון בעתיד אם להעביר את הסמכות לבית הדין לעבודה או לבית המשפט לעניינים מינהליים... ראו גם ע"ע 1247/01 נדרה נ' מדינת ישראל-צה"ל (השופט צור); ד"ר יצחק לובוצקי, חוזה עבודה וזכויות העובד (2006), פרק 2, 22. לדידי אילו עסק בנושאים אלה בית הדין לעבודה, או בית המשפט לעניינים מינהליים, לא היה נפגע בכך הסטטוס המיוחד של החיילים והשוטרים - שבמהות הם ממלאים את תפקידם בעבודה בשירות הציבור, קרי הם במהות עובדים, אלא שמסוג מיוחד במובהק...".
מערכת הממשל חששה, כנראה, מטעמים אלה או אחרים, מהעברת נושא אנשי הצבא לבית הדין לעבודה (וכשלעצמי דומה שאפשר היה), ועל כן – ותיאמר האמת, בלחץ בית משפט זה שעמד לקיים דיון בהרכב מורחב – נחקק חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), תש"ע-2010; בחוק זה הוקמה ועדת ערר וניתנה סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים לעניין "החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע... נוכח המאפיינים היחודיים של שירות הקבע בצבא הגנה לישראל ותוך איזון בין השמירה על זכויותיהם של חיילים בשירות קבע לבין צרכי הצבא". בהצעת החוק (הצעות חוק הממשלה תש"ע, 26) נאמר: "ההלכה היא שחיילים בשירות קבע בצה"ל אינם 'עובדים', אלא בעלי סטטוס שמשמעותו לא הוגדרה ולא הוסדרה עד כה". והנה לאחר שנים רבות נפתר נושא השמירה על זכויות אנשי הקבע.
מכאן הגיעו חלק מן המחברים למסקנה כי אין מדובר בשותפות רגילה, העומדת בכללים ההלכתיים הרגילים של שותפות במשפט העברי, אלא בקהילה הפועלת על פי תקנות הקהל ותקנותיה מחייבות את חברי הקהל (וראו משה אונא "הקבוצה בעיני ההלכה" שם, 101 (תשמ"ד); שמואל עמנואל "להגבלת הוצאות חתונה" שם, 107).
סוף דבר וסיכומו – איננו סבורים כי יש בעצם המעבר לתצורת הקיבוץ המתחדש כדי לשנות את ההלכה הקיימת בנוגע להכרה ביחסי עובד-מעביד בקיבוצים; על פי הלכה זו עסקינן באגודה שיתופית, על מכלול היחסים שהיא מושתתת ובנויה עליהם; יש לבחון כל תיק לפי נסיבותיו, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה עד כה. בענייננו, לא מצאנו כי יש להתערב בפסיקתו של בית הדין הארצי אשר יישם את המבחנים האמורים, והגיע למסקנה כי אין לראות ביחסים שבין העותר והמשיבים יחסי עובד-מעביד.