בנגוד להתחייבות המשיבות ובנגוד לחוק עזר לחדרה (רוכלים), התשכ"ב-1962, חוק עזר לחדרה (מניעת מפגעים ושמירת הסדר והניקיון), התשמ"ד-1984 ותקנות רשוי עסקים (תנאי תברואה נאותים ברוכלות מזון), התשס"ט-2009, הוצב קרוון הרוכלות של המשיבות כמבנה קבע ולידו פוזרו מקררים ומשטחי שתיה קלה.
המשיבות מפעילות את הקרוון מעבר לשעות הפעילות המותרות, ואף בלילה, תוך שימוש בגנרטור והשמעת מוסיקה בעוצמת רעש גבוהה שגרמה למיטרד למבקשים ופליטת עשן סמיך וגזים רעילים לכאורה אשר חודרים לבתיהם של המבקשים ויוצרים סיכון בריאותי.
בית משפט קמא בחן את קיומה של עילת תביעה לכאורית הקיימת למשיבים, וציין, כי בשונה מנסיבות בהן אין לנתבע היתר כדין לבצוע הפעילות, ובהן די, כי התובע יצביע על אי נוחות שנגרמה לו, הרי בנסיבות בהן יש לנתבע היתר כדין, נידרש התובע להוכיח שהשימוש שעושה הנתבע יש בו כדי להסב לתובע הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של המבקשים או להנאה סבירה מהם בהיתחשב עם מקומם ועם טיבם.
סעיף 48ב לפקודת הנזיקין, קובע כדלקמן:
"48ב. שימוש במקרקעין הדרוש לטובת הציבור לא יהיה בו מטרד לענין סימן זה, אף אם הוא גורם נזק למקרקעין שכנים או מונע מבעליהם הנאה מלאה ממקרקעיהם, ובילבד שהנזק שניגרם אינו חורג מתחום הנסבל והמשתמש נקט אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר; אולם רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים – אם בתשלום חד-פעמי ואם בתשלומים חוזרים – אם נגרם לבעל המקרקעין נזק ממון." (ההדגשות אינן במקור- ב.ט.)
מלשון סעיף 48ב לפקודת הנזיקין עולה, כי על מנת לזכות בהגנה האמורה, יש להוכיח כי הנזק שניגרם אינו חורג מתחום הנסבל וכי המשתמש נקט אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר.
...
בהקשר זה יצוין, כי אמנם, וכפי שטענו המבקשות, במסגרת סעיף 48ב לפקודת הנזיקין נקבעה הגנה לשימוש במקרקעין לטובת הציבור, ואולם, סבורני, כי בנסיבות העניין, לא ניתן להחיל את ההגנה האמורה על עניינן של המבקשות.
לפיכך, סבורני, כי בצדק לא החיל בית משפט קמא על המקרה הנדון את ההגנה הקבועה בסעיף 48ב לפקודת הנזיקין, מה גם שקיים ספק באם הגנה זו אמורה לחול בנסיבות העניין ולהישמע מפי המבקשות.
סוף דבר
דין הבקשה לרשות ערעור להידחות.