הרוב הדרוש ליזם להקמת חדרי יציאה לגג

בית משפט השלום בירושלים ת"א 51376-02-15 עמותת ישיבה ובית הכנסת שערי עזרא וקרן ארוכה ומרפא ואח' נ' ב. יאיר יזום ובניה בע"מ ואח' בפני כבוד השופט אמיר דהאן תובעים 1. עמותת ישיבה ובית הכנסת שערי עזרא וקרן ארוכה ומרפא 2. יפית שעיו 3. אבישי שעיו נתבעים 1. ב. יאיר יזום ובניה בע"מ 2. אוטו חן בעמ 3. ב. יאיר אוטו חן פרוייקט שרי ישראל שותפות רשומה לתובעים עו"ד שמואל קמיל לנתבעות : עוה"ד שגיא תירוש וכפיר לוי פסק דין

הנתבעות פרטו בסיכומיהן את הסיבות לעיכוב הפרויקט: מחלוקות תכנוניות עם אנשי הרכבת הקלה, מחלוקות תכנוניות עם מהנדס העיר על־מנת שיאושרו מרפסות סוכה (כיוון שמדובר בפרויקט לציבור הדתי), אילוצים שהוכתבו על־ידי ועדת התיכנון (כמו דרישת הועדה שהלובי יחובר לגג באמצעות גרם מדרגות), התנגדויות של הדיירים מסביב, שינוי חזיתות כתוצאה מהחלטת ועדת הערר ועוד.

בסיפא מופיעה הפניה לנספח ט' לחוזה; בסעיף 4.2 לחוזה מצוינת הצהרת הקונה כי ניתנה לו שהות מספקת לבדוק את הפרויקט, הקרקע, התב"ע וכו', וכן מוצהר כי יש לו את כול הנתונים העובדתיים והמשפטיים הדרושים לו; בפרק 7 – מסירת החזקה מצוין בסעיף 7.1 מועד מסירת הדירה בסעיף 7.3 מצוין כי במידה וייגרם עיכוב מכול סיבה שהיא שאינה בתחום שליטת המוכר – יתעכב בהתאמה מועד המסירה לרוכשים והם לא יהיו זכאים לפצוי בגין כך. בנספח ט' לחוזה המכר צוין בסעיף 1 כי הבקשה להיתר בנייה לפרויקט טרם אושרה.

השמאי פינקלשטיין הודה כי חלק מן העיכוב נובע משינויים שהתבקשו על ידי הועדה המחוזית בבנין המשרדים והמסחר ובשל עיכובים אלה, הוצרכו מרבית הבקשות לחזור לרשות הרשוי לשם חידוש תוקף, אך חזר על דעתו כי למעשה ניתן היה להתחיל ולבנות את ביניין המגורים בזמן שלוקח לממש היתר בנייה על תב''ע קיימת הלוא היא 2050ג'.

הנתבעות הראו כי זו הייתה הסיבה שהחוזה מכיל תניות אשר קשה למצוא דוגמתן בחוזי מכר דירות אחרים, ובראשן תניות הדוחות במפורש את מועד המסירה, כאשר מודגש בחוזה כי ללא דחייה שכזאת לא היה המוכר מתקשר עם הקונה (סעיף 9 לנספח ט' לחוזה המכר) מנגד שולבו בחוזה תניות לא סטנדרטיות המאפשרות לרוכשים בלבד יציאה מן החוזה תוך קבלת מלוא כספם המובטח כל העת בערובה בחזרה במועדים קצובים.

בעיניינו ההיתר ניתן ביום 10/04/14 ומועד מסירת האיחור המותר במסירה ללא זכאות בפצוי הוא עד יום 10/10/16 מועד המסירה בפועל הוא 05/04/17 לשעיו ו 19-04-17 לעמותה , ועל כן חייבת הנתבעת לשלם פיצוי מוסכם בגין ששת חודשי העיכוב הנוספים סכום של 800$ לזוג שעיו ו־1000$ לעמותה (200$ לחדר), לפי ערכם ביום המסירה בתוספת ריבית והצמדה חוקית ממחצית תקופת האיחור ועד ליום התשלום בפועל.

הזמן שאורך ממושו של רצון זה הוא הסיכון שהצדדים לקחו על עצמם, וסיכון זה היתממש בעיכוב של מסירת הדירות כפי שהוסדר בנספח ט' וכפי שהודגש, המוכר לא היה מוכן להיתקשר בחוזה עם הקונים אילו היה צריך לפצותם בגין ממושו של סיכון זה. בלשון הנזיקית מדובר בהסתכנות מרצון (סעיף 5 לפקודת הנזיקין) והסתכנות שכזו אינה מקימה אחריות בנזיקין, אלא בתנאים מיוחדים אשר לא היתקיימו בעניינינו.

...

סכום הזכיה לפני הצמדה וריבית היה 41,382 ₪ משכך, על פי היחס בין הסכום הנתבע לסכום הנפסק, יש לראות לצורך שכ"ט את התובענה כתובענה שנדחתה (הדחייה מקיפה כ- 95% מן הסכום הנתבע בכתב התביעה וכ - 97% מן הסכום הנתבע בסיכומים) בשל כך מצא בית המשפט לנכון לשום את הוצאות ההגנה של הנתבעות על פי ההפרש בין סכום התביעה לסכום הזכייה לחייב את התובעים בהוצאות הנתבעים וממנו להוריד את חישוב הוצאות התובעים על פי סכום זכייתם כאילו בפניו שתי תובענות שהאחת נדחתה והאחת התקבלה.

בשיקול נוסף מצא בית המשפט כי הנתבעת 3 לא עסקה רק בשיווק ולא יוצגה בנפרד ולפיכך - איננה זכאית לפסיקת הוצאות נפרדת.

בהיות הנתבעות עוסקות המקזזות מס תשומות – לא נכלל מע"מ בחישוב התשלומים שיש לשלם להן אבל אך נכלל מע"מ בחישוב שכה"ט שכנגד : סה"כ חישוב ההוצאות על יסוד התעריף המינימלי המומלץ : 655 X 9 + 10,968 + 0.04 X ( 109,682 - ( 780,000-41,382)) ] X 1.5 -1.17 (4138+9X655 )]= 46,275 משכך ישלמו התובעים שעיו לנתבעות הוצאות בסך של 23,137 ₪ והעמותה תשלם לנתבעות הוצאות בסך של 23,138 ₪ נוכח ההכרעה הנוגעת להוצאות העדים והמומחים בת.א 51376-02-25 ובהיות המומחים אותם המומחים – קובע בית המשפט כי כל צד ישא בהוצאות המשפט שלו .

התמריצים המוקנים במסגרת התמ"א בשני המסלולים דומים, הם מפורטים בסעיף 11 לתמ"א (החל באופן ישיר על חזוק שלא באמצעות הריסה) והם: אפשרות לסגירת קומה מפולשת; תוספת של עד שתי קומות וכן חצי קומת גג למבנה (בהן תוקמנה דירות נוספות – שניתן יהיה להקנותן כתמורה ליזם - וחדרי יציאה לגג מדירות אלו); הרחבת דירות קיימות בתוספת שטח של עד 25 מ"ר לדירה, הכוללת גם מרחב מוגן דירתי לכל דירה המורחבת; התרת הקמת מעלית לכל אגף במבנה, תוך מתן אפשרות להבלטתה מעבר לקווי הבניין המותרים על פי תכנית מאושרת, אם יוכח שלא ניתן להתקינה בתוך קוי הבניין.

הרוב הנידרש לשם ביצוע עבודות החיזוק; אשר לכך, בהתאם לדברי ההסבר לחוק, עולה כי החוק נועד להקל על יישומה של תמ"א 38 ומטרתו העיקרית, היא : "להוריד את רף ההסכמה הדרוש על-פי חוק המקרקעין לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף, בנכס שהוא בית משותף, כאשר היא נעשית על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תכנית החיזוק" (דברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין (חזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), (הוראת שעה), התשס"ז-2007, ה"ח הממשלה התשס"ז 313, בעמ' 702).

בעיניין ילין נסבה המחלוקת המרכזית על השאלה, מהו הרוב הנידרש לשם הקמת חניון ובו חניות לדירות קיימות, בהבדל מחניות לדירות החדשות (דירות היזם) ושהוא משותף לשני בתים משותפים, אשר מבוקש לבצעו במסגרת פרויקט לחזוק הבית המשותף נשוא הדיון.

...

זאת ראש וראשונה הואיל והחישוב אשר נערך במסגרת חוות הדעת של המערער, הפך ממילא ללא רלוונטי ואינו יכול לשמש בסיס לקביעת פיצוי כאמור - הן הואיל והתבסס על נתונים אשר בחלקם שגויים (כך לא שמעתי תשובה מהמערער בכל הנוגע לטענה ולפיה החישוב התבסס על שגיאה בקביעת שיעור חלקה של כל אחת מהדירות ברכוש המשותף), ויתרה מכך הואיל והוא מבוסס על נתונים אשר השתנו – זאת בהינתן שהפרויקט כפי שאושר בסופו של דבר (במסגרתו שונה מכפיל 16 וניתנו הנחיות בנוגע לבידוד המעלית), אינו הפרויקט אשר בהתייחס אליו נקבעו הערכים בחוות הדעת.

משכך, ממילא לא היה מקום לפסוק למערער פיצוי כפי שנדרש על ידו ודין תביעתו לעניין זה להידחות.

מכלל זה לא מצאתי לסטות במקרה זה, בהינתן שמצאתי טעם בשיקוליה של המפקחת בכל הנוגע לפסיקת ההוצאות, בשים לב להיקף הטענות אשר התקבלו ונדחו (ראו - ע"א 5630/90 צבי תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, מז(2) 517,528; ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף וערעור שכנגד, פ"ד מז (1) 540 ; ע"א 2333/90 גורדי בע"מ נ' חרות בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד מז (2) )20 סוף דבר; ריכוז המפורט לעיל מעלה כי נדחו כלל טענותיהם ההדדיות של הצדדים ובהתאמה לכך הנני מורה על דחיית הערעורים.

לעניין זה מפנים המשיבים את תשומת הלב לכך שבהתאם להוראות ההסכם, יש למנות את מועד פקיעת ההסכם מהמועד בו חתמו בעלי דירות ברוב המינימאלי הדרוש על התוכניות הפרטניות (20/8/14), שאז עמדו ליזם 36 חודשים להוצאת ההיתר – שלא חלפו במועד הגשת התביעה.

בשני המסלולים קובעת תמ"א 38 תמריצים זהים, המפורטים ברובם בסעיף 11 לתמ"א והם: אפשרות לסגירת קומה מפולשת; תוספת של עד שתי קומות וכן חצי קומת גג למבנה (בהן תוקמנה דירות נוספות – שניתן יהיה להקנותן כתמורה ליזם - וחדרי יציאה לגג מדירות אלו); הרחבת דירות קיימות בתוספת שטח של עד 25 מ"ר לדירה, הכוללת גם מרחב מוגן דירתי לכל דירה המורחבת; התרת הקמת מעלית לכל אגף במבנה, תוך מתן אפשרות להבלטתה מעבר לקווי הבניין המותרים על פי תכנית מאושרת אם יוכח שלא ניתן להתקינה בתוך קוי הבניין.

...

עוד אין בידי לקבל את הטענות ולפיהן ההחלטה בדבר מתן היתר אינה עומדת בתנאי חוק החיזוק – אשר לטענות אלו, מוצאת אני לקבל את קביעות המפקחת המושתתות על האישור כפי שהוצא על ידי המוסד התכנוני, במסגרתו נקבע מפורשות כי מדובר בהחלטה למתן היתר בתנאים – כפי הדרישה הקבועה בחוק החיזוק.

זאת ועוד, אשר להחלטה בדבר צירוף חוות דעת, הנני מוצאת לקבל את טענת המשיבים ולפיה, בשים לב לכך שלבקשה כלל לא צורפה חוות הדעת וכן, בהינתן שהבקשה לא פירטה נימוקים בגדרם יש להיעתר לה הגם שהוגשה באיחור – לא מצאתי כי נפלה שגגה בקביעת המפקחת במסגרתה נדחתה הבקשה.

סוף דבר; לאור כל האמור הערעור מתקבל – פסק דינה של המפקחת מיום 2/7/19- בטל.

ס' 77א' לחוק המקרקעין קובע בהגדרה שיורית כי הרכוש המשותף הוא: "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". בתשריט שהוגש (נספח ב' לתצהיר התובע) רואים שהחניונים נמצאים על הקרקע שבמתחם השוקניון, בצדי הבניין, בשטח השייך לרכוש המשותף (להלן: "התשריט").

העיד כי יזם את הקמת החניונים, והשקיע במשותף עם חברת 'מקור הזול בע"מ' כמיליון שקלים חדשים.

במילים פשוטות, שינוי מהותי לייחוד השמוש ברכוש המשותף מחייב את המבקש לפנות ישירות לכל בעלי הנכסים ולהשיג את הסכמתם המפורשת, אין די בהסתמכות על דברי אחד הבעלים כדי לצאת ידי חובה.

אנו יודעים שבניגוד לאמור בתצהיר ובבקשה, בשוקניון יש כשישים חנויות ממילא ברור שהנתבעים לא הביאו את כל החתימות הדרושות, וגם החתימות שהוגשו תוקפן לא ברור שכן הן של שוכרי חנויות בלבד, ולא של בעלי זכויות החכירה.

...

הקובע כי ההוראה יכולה לחול גם לגבי שימוש ברכוש המשותף, בין כך ובין כך, מכוח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979, הנתבעים חבים עקרונית בתשלום דמי שימוש ראויים על פי חלקיהם ברכוש המשותף (ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769), ברם התובע לא הגיש חוות דעת חוות-דעת שמאי, ובלעדיה אין לדעת מה גובה דמי השימוש הראויים, ולפיכך אני דוחה את תביעתו לדמי שימוש ראויים.

נוכח האמור לעיל אני קובע כי על הנתבעים להרוס את החניונים להשיב את המצב לקדמותו כשהשטח נקי מכל חפץ או אדם עד ליום 15/09/06.

הנתבעים ישלמו לתובע את הוצאות המשפט בצרוף הפרישי הצמדה וריבית מיום תשלום כל אחד מהתשלומים ועד לתשלום בפועל ועוד 7,500 ₪ בתוספת מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד יום התשלום בפועל.

התובע הפנה לבקשה שהוגשה בידי יזם המעונין בדבר, מר גבאי, להיתר בניית שלוש קומות חדשות ויציאות לגג ולבניית מרתפים לחניות בבית שברחוב נצח ישראל 7 ובכך התובע רואה הוכחה לטעות שבחוות הדעת שערך הנתבע.

ההחלטה צורפה לתצהיר הנתבע כנספח י"א וכך קבעה הוועדה: "לא לאשר את הבקשה, שכן המבוקש מהווה תוספת שטח מעבר למותר, בניה מחוץ לקווי הבנין המותרים המהווה סטיה נכרת ובניה בניגוד לתקנות התכניות החלות על המקום לענין השטח המוצע, קוי הבנין וגודל חדר היציאה לגג...

לא ניתן להסדיר גישה ברכב למרבית שטח המרתף, מתחת למבנה הקיים משום שבמרכז הקומה קיימים חדרי מדרגות.

בעדותו אישר מר אלוני כי אכן דרושה הסכמת כל בעלי הדירות לשם הריסת קומת הקרקע שבלעדיה התכנית "מ" אינה ניתנת ליישום (ע' 9 לפרוטוקול שורה 20).

השמאי אלוני אישר בחקירתו כי לא התייעץ עם מומחה להנדסת תנועה בעיניין התכנות החניה במרתף (ע' 11 שורות 15-16) ולכן לא היה בכוחו לסתור את דבריו של המהנדס ויינהבר, המומחה לנושא, שהעיד כי הקמת מרתף חניה בבניין זה אינה אפשרית כלל.

...

לפיכך השמאי הנתבע הגיש חוות דעת מקצועית ולא רשלנית ודין התביעה להדחות.

מכאן המסקנה כי במקרה זה נוצרה חובת הזהירות חרף העדר קשר ישיר בין התובע והנתבע.

סוף דבר: אני דוחה תביעה זו וקובע כי הוכח במשפט שהנתבע כלל לא התרשל.

אני מחייב את התובע לשלם לנתבע שכר טירחת עורך דין בסך 50,000 ₪ בצרוף מע"מ. עוד אני מחייב את התובע לשלם לנתבע כל הוצאות המשפט שהוציא, הכוללות שכר עדים ומומחים ששילם בקשר למשפט זה, וכל הוצאה נדרשת וסבירה אחרת, כפי שיעריך רשם בית המשפט.