הקמת גדר מחלקי עץ ללא רשיון בנייה מתאים

טענות הצדדים המבקשת טוענת, מאז ניתנה ההחלטה, ניבנו עוד כ-39 יחידות קבורה, הוקמה סככה, נשתלו עצים, וכי ניבנתה בצמוד לחלקות הקבורה גדר אבן, קונסטרוקציה מעץ, בוצעה חפירה במקום ונצפתה משאית-משאבת בטון ממתינה במקום לצורך ביצוע יציקה.

מעבר לידרוש אעיר, כי אף טענות אלו יש לדחות, שכן הן מועלות בערכאה שאינה מתאימה, ויש להעלותן במסגרת ההליך הפלילי, בין בערכאה ראשונה ובין בערכאת העירעור.

בעדותו, ציין מר אבי שמואל, ממלא מקום מנהל מחלק הפיקוח על הבניה בעריית ירושלים כך: "ת. רואים במפורש גם במערכת שהעבודה שנעשתה היא בגול [צ"ל-בגבול] החלקה שלכם [חלקה 60]" (פרו' מיום 6 ביולי 2016, ש' 19, ההדגשה וההערה הוספו).

ב"כ המשיבות טענה לפניי בדיון ביום 6 ביולי 2016, לשאלתי המפורשת, את הדברים הבאים: "לשאלת בית המשפט אני לא ראיתי שום צו שאוסר עלי ליקבור במקום. יש ערעור על זה והוא נדון. אני לא חושבת שבית המשפט בבקשה לביזיון מוסמך להרחיב את הצוו. כל מה שאומר הצוו הוא שאסורה בנייה זה הכל. הצוו לא אומר שאסורה קבורה. אין דבר כזה כל הר המנוחות לא צריך אישור קבורה. לא צריך רישיון לדבר כזה. אני סבורה שהחלטה שניתנה בבקשה לביזיון בחלקה כן, נעדרת סמכות, כי בית המשפט הנכבד לא מוסמך להרחיב את הצוו אותו הוא נידרש לאכוף. קבורה בפועל זה גם לא אחד הדברים שנאסרו אל המשיבות לבצע. מחוץ לעבודה שהמשיבות לא מבצעות קבורה.

...

עניינה של החלטה זו ב"הודעה מטעם המבקשת ובקשה ליישום החלטה" בתיק שבכותרת, מיום 16 ביוני 2016, הנוגעת לטענות מדינת ישראל ועיריית ירושלים (להלן – המבקשת) כי חב' אויסון בע"מ ובעליה והמנהלת שלה, גב' חוה אווה צרפתי (להלן - המשיבות), מפרות את החלטתי מיום 8 ביוני 2016 (להלן – ההחלטה), אשר קבעה, כי המשיבות הפרו צו הפסקת עבודה שיפוטית ב"הר המנוחות" בירושלים, ועל-כן נקבע, כי "ככל שמשיבה 1 תבצע מיום מתן החלטה זו, כל עבודות בניה, הנחת תבניות לקברים, שינוי פני הקרקע, מילוי תבניות וביצוע קבורה בפועל, היא תשלם לאוצר המדינה קנס בסך 10,000 ₪ בגין כל יום שבו תימשכנה ההפרות האמורות" (ס' 33 להחלטה).

אם לא די בכך, הרי שהמסקנה המתבקשת היא, שכל מי שאינו שבע רצון מהחלטת בית המשפט, רשאי לפעול כרצונו, גם כשהוא מגיש "בקשות בהולות" לעיכוב ביצוע ההחלטות עליהן הוא מערער, וגם בשעה שטרם ניתנו החלטות באותן "בקשות בהולות". מצב זה אין הדעת סובלת, ומשעה שקבעתי שהמשיבות כבר ביזו את החלטות הערכאות השונות, הרי שהן מוסיפות חטא על פשע, וממשיכות לפעול על-פי דרכן, גם כשתלויות ועומדות נגדן סנקציות מכוח פקודת ביזיון בית משפט.

לנוכח כל האמור, יש מקום להיעתר לבקשת המבקשת, ועל כן אני מורה כדלקמן: מחייב את משיבה 1 לשלם לקופת המדינה קנס בסך 50,000 ₪ בגין שתי הקבורות שבוצעו.

הקנס ישולם עד ליום 1.11.2016, ואם לא ישולם במועד יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד פירעונו בפועל; בגין כל קבורה נוספת שתבוצע בחלקות מהיום והלאה, תחויב משיבה 1 בקנס בסך 25,000 ₪; בשל אחריותה של משיבה 2 כפי שעולה מעדותה שלה – מחייבה באופן אישי לשלם קנס לקופת המדינה בסך 10,000 ₪ בגין כל הפרה עתידית (מהיום והלאה) של החלטתי מיום 8 ביוני 2016; לנוכח התוצאה אליה הגעתי, מחייב את המשיבות לשלם למבקשת הוצאות משפט בסך 20,000 ₪ בתוך 30 יום מהיום.

הדיון נעשה בתוכנת "זום" והשתתפו בו גם נציגי כפר אז"ר ובאי כוחם וכן נציגי המשיבים – לרבות נת"ע ועיריית ר"ג. העבודות המוקדמות שאושרו כוללות, בין היתר, חישוף השטח, העתקת תשתיות, התקנת גידור אקוסטי זמני והתקנת מערכת תשתיות, וכמו כן – מיגון המובל על מנת לאפשר את סלילת הכביש ומסילת הרק"ל מעליו.

פקיד היערות מצא כי במקטע הרלוואנטי נידרשת פריצת ציר חדש לדרך בשיקוע, המוביל לשינוי גבהים, שהוא הגורם לכריתת העצים ואינו מאפשר את שימורם.

פקיד היערות בחן את כל הבקרות שבוצעו ומצא שאין התכנות בשימור עצים נוספים; אשר לסקר העצים שצורף לתת"ל, נקבע שהסקר לא קובע סטאטוס מדויק לעצים אלא מחלק אותם על פי סולם ערכיות ומטרתו היא להציג את העצים בתוואי ואת תרומתם הנופית והאקולוגית, ולשמש מסד נתונים לתיכנון המפורט.

נטען כי בעיניינו מתנגדים רבים הופיעו בפני החוקר כדי שמפלס הרק"ל יותאם לשיקוע הכביש, וההתנגדות התקבלה, ולא ניתן בהינף קולמוס של ועדת המשנה לשנות את התיכנון כעת; עוד נטען שלא היתקיימו התנאים הקבועים בסעיף הגמישות – ראשית, אין מדובר בשקול תיכנוני או הנדסי כיוון שניתן להסיט את המובל או להרוס אותו ולהקימו מחדש, כשהוויכוח בין עריית רמת גן לנת"ע עוסק בשאלת העלויות.

בכלל זה צוין כי שינוי הגבהים הנידרש לשיקוע הוא הגורם ההנדסי העקרי לכריתת העצים ופריצת ציר חדש ושינוי טופוגרפי ניכר אינו מאפשר את שימורם; כי המקטע כולל תיכנון ובצוע קיר אקוסטי קונסטרוקטיבי שבנייתו מחייבת הקמת מערכות ביסוס בתת קרקע הדורשות חפירה וכריתה של עצים, בעיקר ברושים שהוא מין הרגיש לכריתה ואינו ניתן להעתקה.

נת"ע הפניתה לסעיף 6.1(ב)(5) לתת"ל הקובע כי "אין בסימון עצים לשימור בתכנית המדידה כדי לגרוע מסמכותו של פקיד היערות להתיר עקירה של עץ אף אם הוא סומן לשימור כאמור. התיר פקיד היערות עקירה כאמור, לא יהיה בהוראות תכנית זו כדי למנוע פעולה בהתאם להיתר/הרשאה/הודעה על פי סעיף 261(ד)". בעניינינו נטען שפקיד היערות התיר רישיון כריתה בהתאם לפקודת היערות, וסמכות זו אינה כפופה להוראות התוכנית אלא זו סמכות עצמאית מכוחה של חקיקה ראשית.

...

טענות המדינה – הות"ל, ועדת המשנה ופקיד היערות הארצי בנושא הגבהת המפלס המדינה טענה שהעתירה מבקשת לתקוף למעשה הוראות והסדרים שנקבעו בתת"ל ועל כן דינה להידחות על הסף מחמת שיהוי, מעשה עשוי והעדר סמכות עניינית.

כיוון שלשיטת המדינה ביחס לכביש חלות הוראות התת"ל ולא תכנית 1004, והתת"ל מאפשרת סטייה מהשיקוע, נטען כי טענות העותרים נגד סמכות הות"ל לסטות מתוואי הכביש הן למעשה טענות נגד הוראות התת"ל שכבר אושרה בשנת 2017 ומכאן דינן להידחות מחמת שיהוי, מעשה עשוי והיעדר סמכות עניינית.

אין בידי לקבל טענות אלו.

מחשבה זו מותירה טעם מר. שקלתי בכובד ראש את טענות העותרים, לפיהן אישור שינוי גובה השיקוע משמעו "הכשרת" הפעולות הבלתי חוקיות, ואולי אף תמריץ להתנהלות דומה בעתיד כיוון שהעיכוב בגילוי הוא שהביא בין היתר להותרת המובל והגבהת השיקוע, ברם, בהתחשב בכל האמור לעיל, ובפרט הפגיעה האפשרית בפרויקט ככל שלא יאושר השיקוע על מול ההבטחה כי ישמרו כל הדרישות הסביבתיות גם בשיקוע החדש, אין כל מקום להתערב בהחלטת ועדת המשנה – שהתקבלה בסמכות ובהתאמה להוראות התת"ל ולא נפל בה פגם.

סוף דבר העתירות נדחות.

בסעיף 125(א) לחוק המקרקעין נקבע כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו". לפיכך, לאור הרישום בנסח הרישום, השכילה התובעת להוכיח את בעלותה במקרקעין, ומשכך היא זכאית להגיש את תביעתה לסילוק יד. על האמור אוסיף, כי התובעת אף זכאית לידרוש מהנתבע סילוק המבנה, הגידור והעצים אותם הוא הקים ונטע על המקרקעין, משאלה הוקמו על מקרקעין שבבעלותה, כאשר הנתבע בעצמו אינו חולק על זכויות הבעלות שלה במקרקעין, זהוי החלקות, התשריט ומפת והמדידה שעליהם נסמכת התביעה והממחישים את הקף תפיסת החזקה ושטח הפלישה, ושעה שויתר כאמור על חקירת המודד שפירא שערך מפת המדידה (נספח ב' לכתב התביעה).

כך גם לא הובאו ראיות לעניין מועד הקמת יתר המחוברים במקרקעין בדמות גדרות, חומה, שערים, מטעים וכיוצ"ב. על האמור אוסיף, כי עיון בחוות דעת השמאי לפיד מטעם התובעת עולה, כי במועד ביקורו במקרקעין, בשנת 2020, היה מבנה המגורים במצב שלד, וכך הוא תואר בחוות דעתו: "על הקרקע ניצב בית מגורים דו-קומתי (מעל קומת עמודים), הנמצא בתהליכי בנייה (סיום בניית השלד) וממוקם על חלקה מספר 28, בית המגורים הנ"ל, מוקף בחומת בטון, כאשר בכניסה לנכס הותקן שער דו-כנפי מברזל, אשר היה סגור בעת הביקור בנכס" (עמוד 4, סעיף 5.2.1 לחוות הדעת).

הרשיון אינו חלק מהזכויות המנויות בחוק המקרקעין, אולם פסיקתו של בימ"ש העליון הכירה בו כמוסד המבוסס על שיקולים של צדק ומתאים למקרים מסוימים, שבהם לא רכש המחזיק זכות קניינית במקרקעין (ע"א 483/16 יהודאי נ' חלמיש חברה ממשלתית עירונית לדיור שקום והתחדשות שכונות בתל אביב בע"מ (3.10.17)).

...

סוף דבר לשיטה אחרונה, אני מקבלת את התביעה.

אני מורה על סילוק ידו של הנתבע מן המקרקעין חלקות 28,29 ו- 165 בגוש 14154 באדמות טובא - זנגרייה.

אני מורה על עיכוב ביצוע פסק הדין באשר לסעד הפינוי וההריסה לתקופה של 4 חודשים מהיום.

(2) חפירה, חציבה, מילוי ופילוס; (3) אחת או יותר מעבודות אלה: סילוק, העברה או התקנה מחדש של ביוב, צנורות מים, בורות שפכים, תעלות, כבלי חשמל, עמודי חשמל, טלגרף, טלפון, קננות טלפון, תחנת אוטובוס או מוניות על מיתקניה, מתקני נפט או צנורות נפט, מתקני גז או צנורות, עקירת עצים ונטיעתם מחדש, הריסת מבנים או פינוים וכיוצא באלה אשר נדרשו לצורך הסלילה; (4) ביצוע עבודות הנחוצות כדי להביא את הסלילה עד כדי שטחה העליון של התשתית בלבד; (5) הנחת רובד חומרי מחצבה, או בטון או חומר אחר שהונח על פני האדמה כיסוד לכסוי, או כדי לשמש באופן זמני לתנועה (להלן - התשתית); (6) הנחת חומרי מחצבה או בטון או חומר אחר, בין שהוא מצופה אספלט או חומר אחר ובין שאינו מצופה, וכל חומר אחר שהונח על התשתית עד מפלסו הסופי של הכביש; (7) בניית גשרים, מחלפים ומעברים תת קרקעיים לכלי רכב ולהולכי רגל; (8) התאמת רחוב או חלק ממנו, מבחינת שיפועים ומפלסים, לרחובות הסמוכים לו; כיוון כניסות, מדרגות וגדרות של רשות היחיד אל מפלסי הרחוב הנסלל; (9) בנייתם, תקונם או שינוים של קירות תומכים, קירות משען, קירות מגן, קירות ציפוי, מדרגות, אבני שפה, שולי כביש, גדרות מגן, קירות גידור, מתקני בטיחות, וכל עבודה אחרת בנכסים הגובלים את הרחוב והקשורים עם סלילתו; (10) ריצוף שבילים, סידור שדרות, מדשאות, בריכות, ספסלים, נטיעת עצים וצמחים, הקמת גדרות, בניית אי-תנועה מפריד נטוע, או מצופה אספלט, או כל חומר אחר, או ככרות נטועות או מצופות אספלט או כל חומר אחר וכיוצא באלה; (11) התקנת תאורה ברחוב, לרבות התקנת רמזורים; (12) כל עבודה אחרת הדרושה לסלילת רחוב, או הכרוכה בה, בין כדי רוחבו המלא של הרחוב או שלא כדי רוחבו המלא".

העותרים מנהלים מזה שנים רבות מסעדה על הטיילת בחוף זמיר ללא רישיון עסק וללא היתר בניה ותעיד על כך בקשת העותרים ללגליזציה למבנים שמשמעה הודאה בבניה ללא היתר אותה מבקשים העותרים להכשיר בדיעבד.

...

צודקת המשיבה בטענתה כי אין לתת לחוטא לצאת נשכר ולו הייתה מועלית בהזדמנות הראשונה טענת התיישנות היה מקום לדחותה במסגרת הליך זה שכן כל עוד מדובר בהיטל כתנאי לקבלת היתר בניה, מקובלת עליי גישת הש' א קובו "כל עוד עומד על תילו המבנה הבלתי חוקי, לא החלה כלל לרוץ תקופת ההתיישנות", עת"מ 2576/05 כרמות השקעות נגד עירית הרצליה.

סיכום לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה.

לכן אני מחייב את העותרים לשלם למשיבה הוצאות משפט בשיעור של 20,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

אלא שבשלב זה, לאור התב"ע שיזמה הערייה, הכריזה הערייה "מלחמת חורמה" על התובעים, כאשר הערייה והנתבע מס' 2 מנצלים סמכויותיהם שקבלו עפ"י הדין לצורך סגירת עסקם של התובעים, ובין היתר ביצעו הנתבעים את הפעולות המנויות בסעיף 28 לכתב התביעה: הנתבעים סירבו לידון בכל בקשה לרישיון עסק שיזמו התובעים; הגישו כתב אישום בגין ניהול עסק גלישת גלים ללא רישיון; הגישו כתב אישום בגין בנייה ללא היתר, אשר היתייחס להקמת משטח עץ (דק) ללא רישיון; הגישו כתב אישום בגין ניהול עסק מזון ללא רישיון; הגישו לתובעים חיוב ארנונה בגין שטחים צבוריים; הגישו כתב תביעה לפינוי; הוציאו צוי הפסקה מנהליים אשר מטרתם למנוע כל עבודות הבנייה או הפעלת עסק המזון; ניתקו את זרם המים ופנו למינהל מקרקעי ישראל ולמשרד לאיכות הסביבה בטענה לפגיעה בחוף.

לטענת הנתבעים, בחודש 7/2009 התגלה כי מבוצעות עבירות בנייה בחוף, ובין היתר התגלה כי ניבנה משטח עץ, הוקמו עמודי עץ לצרכי בניית גדר וכן גדר – שמונעת מעבר הציבור הרחב (ראו בקשה לצוו הפסקה שפוטי-נספח ז לתצהיר הנתבע מס' 2).

כאמור, טוענים התובעים כי מאן דהוא, בערייה, "הנחית" הוראה לנתבעים 2 ו- 3 "לחסל" את עסקם של התובעים מאחר והעסק מפריע ליישום התב"ע והדבר מסביר את השינוי בהתנהגות הנתבע מס' 2 שהפך ממי שבקש להסדיר את עסק התובעת ולתת לה הרישיונות וההיתרים המתאימים, למי שרודף אותה ומבקש לחסל את עסקה.

...

לא תמיד ניתן להפריד בין הדיון בתחולת החסינות לבין בירור טענות התובע לגופן, וייתכנו מקרים שלא ניתן יהיה להכריע בטענות החסינות מבלי להידרש לגוף המחלוקת, וכך ימצא בית המשפט שומע את העדים פעמיים ומכריע באותה מחלוקת פעמיים.

המסקנה היא שהתביעה כנגד הנתבעים 2 ו- 3 נדחית.

התובעים ישלמו לכל אחד מן הנתבעים 2 ו-3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (שני המרכיבים יחד) סך 5,000 ₪ (כולל מע"מ).