יחד עם זאת, נקבע בו גם כי מידת החומרה של עבירת השב"ח נגזרת מהמצב הבטחוני, ועשויה להשתנות עם שינוי העתים, ואף ממחוז למחוז, כך שיש לבחון מעת לעת את מיתחם העונש ההולם ואת העונש הראוי על-פי תנאי הזמן והמקום, על רקע נסיבות ומצב ביטחוני נתון.
בעיניין אלהרוש, נקבע כי מידת הפגיעה במקרים שהכניסה לישראל בוצעה לצרכי פרנסה, בנסיבות בהן עבירת השב"ח לא לוותה בעבירות אחרות, פחותה, ואף התיכנון הקודם לה אינו מורכב, נסיבות בהן יש להיתחשב לקולה (שם, בסעיף 17 - 19; רע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל (5.5.09)).
מבחינה עובדתית, ההסלמה במצב הבטחוני החלה בערב ראש השנה, 13.9.15, עם המהומות בהר הבית וידוי אבנים לעבר רכב ישראלי שהסתיים במות הנהג.
הנאשם שלפניי תושב עראבה, שבשטחי יהודה ושומרון, ניכנס לישראל ביום 30.9.15, שלא כחוק, בעיצומו של גל הטרור הנוכחי, ונעצר ביום 1.10.15 מועד בו נרצחו הרב הנקין ורעייתו נעמה ז"ל.
מדיניות הענישה הנוהגת:
א) במסגרת פרשת אלהרוש (פסקה 21), סקר בית המשפט העליון את רמת הענישה הנוהגת, וציין כי על הרשעה ראשונה בשב"ח לצרכי פרנסה, נגזרו עונשי מאסר בפועל במיעוט המקרים, ולרוב היו אלה עונשי מאסר אשר פחתו מחודש ימים.
...
ב) בהלכת אלהרוש נקבע מתחם העונש ההולם כדלקמן:
"משקלול האמור, מצאתי שיש לקבוע את מתחם העונש ההולם לעבירת שב"ח לצרכי פרנסה, שנעברת לראשונה, בהיעדר עבירות נלוות, באופן הבא: עונש מאסר שנע בין מאסר על תנאי לבין מאסר בפועל למשך חמישה חודשים, כאשר חמישה חודשים אלה יכללו הן את תקופת התנאי והן את תקופת המאסר בפועל. בנוסף אני סבור כי יש לקבוע מתחם עונש לקנס שנע בין 0 ₪ לבין 2,000 ₪. אם לנאשם יש עבר פלילי, ובכלל זה עבירות שב"ח, ניתן יהיה להתחשב בכך במסגרת גזירת העונש "בתוך המתחם". זאת משום שעבר פלילי הוא נסיבה שאינה קשורה בביצוע העבירה, שחלה הוראת סעיף 40יא(11) לחוק העונשין, ומאפשרת התחשבות בה בעת גזירת העונש בתוך המתחם.
לאור המפורט לעיל, אני גוזרת את עונשו של הנאשם, כלהלן:
60 ימי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו מיום 1.10.15 עד ליום 27.10.15.