הצעת עבודה חלופית הצעת עבודה חלופית בעקבות שינוי במצב רפואי

בפירוט צוין בין היתר "דימום בשבוע 23... כאבי בטן במאמץ קל... סוג ותפקיד בעבודה מחייבים התכופפויות רבות עלייה במדריגות...", ובנוגע להיריון קודם הודגש - "החל משבוע 12 ועד שבוע 24 הפלה מאיימת, דימום נרתיקי, עדות להפרדות שליה". לתביעה צורף גם אישור רופא תעסוקתי, בו המליץ על שמירת היריון עד הלידה בשל "מצבה הרפואי ובהיתחשב באופי עבודתה". במאמר מוסגר יצוין כי בשלב ראשון הציע המעסיק כי המערערת תעבור לתפקיד קופאית וכך תוכל להמשיך בעבודתה, אך לבסוף - ולאחר שהסתברו המיגבלות שאמורות לחול עליה בתפקיד זה בהתאם להנחיית הרופא התעסוקתי - הודיע כי אין באפשרותו למצוא לה תפקיד חלופי.

השינויים הפיזיולוגיים בזמן היריון כולל מתחילת היריון בגלל בחילות, הקאות, ובהמשך שינויים בלחץ דם פוגעים בכושר יציבותה של אשה בהיריון- מצב זה בודאי אינו מאפשר לה לטפס על סולמות [בהקשר זה נישאל המומחה והסביר כי הבין מאישור הרופא התעסוקתי כי המערערת נדרשה גם לטפס על סולמות, אך אין חולק כי הדבר אינו נכון].

...

לאחר שעיינו בכל חומר התיק ושקלנו את טענות הצדדים, אנו סבורים כי לא ניתן היה לדחות את תביעת המערערת כאשר המומחה האובייקטיבי מטעם בית הדין המליץ במפורש - בהתבסס על סעיף 58(2) לחוק - לקבלה, ולכל הפחות - ככל שהמלצתו לא הייתה ברורה דיה - אמור היה המוסד לבקש להפנות אליו שאלות הבהרה.

משכך, ולהסרת ספק (שכן עלה מחוות דעתו של המומחה שסבר בטעות כי המערערת הועסקה כקופאית וכן סבר בטעות שנדרשה לעלות על סולמות), אנו סבורים כי ראוי בשלב זה להפנות לפרופ' שנקר את שאלות ההבהרה הבאות: לתשומת לבך כי גב' שמיר לא הועסקה כקופאית (כפי שסברת בטעות), אלא כ"מפעילת מחשב" (שאחראית על הכנה ותלייה של השילוט בסניף המודיע על מחירים ומבצעים), וככזו נדרשה כחלק מרכזי מעבודתה לבצע את הפעולות שפורטו בתשתית העובדתית שהועברה אליך, היינו "נדרשה להתכופף פעמים רבות לצורך תליית השילוט במדפים הנמוכים שבסופר. בנוסף, התבקשה במסגרת עבודתה לעלות ולרדת כ-20 מדרגות ביום עשרות פעמים ביום (כ-400 מדרגות ביום)". עם זאת, לא נדרשה לטפס על סולמות.

מסגרת נורמאטיבית סעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי , מגדיר תאונת עבודה באופן הבא: "תאונה שארעה תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו אצל מעבידו או מטעמו, ובעובד עצמאי – תוך כדי עסוקו במשלח ידו ועקב עסוקו במשלח ידו". על הכללים להוכחת ארוע חריג בעבודה חזר בית הדין הארצי בעיניין עב"ל (ארצי) 45597-05-13 אריה כהן נ' המוסד לביטוח לאומי (מיום 26.6.16) וכך נקבע: "על מנת שאוטם שריר הלב יוכר כתאונה בעבודה, על המבוטח להוכיח היתרחשות "דחק נפשי בלתי רגיל " או "מאמץ מיוחד" בסמוך לפני קרות האוטם, כיוון שרק אם יוכח ארוע שכזה ניתן יהיה לקשור בינו לבין השינוי הפיזיולוגי הפנימי הפתאומי של אוטם שריר הלב [ראו: בג"צ 4690/97 המוסד לביטוח לאומי נ' בית הדין הארצי פ"ד נג (2) 529).

ביום 5.2.18 שלח עו"ד אמיר מכתב לאגד ובו הלין על שיבוצו של התובע "במקום עבודה חליפי במרחק של 110 ק"מ מביתו המצריך נסיעה של כשעתים באוטובוס לכל כיוון", וטען כי במצב דברים זה בו לא הוצעה לתובע עבודה ראויה לא יוכל לחזור לעבודה.

התובע תיאר בחקירתו בפני החוקר את תחושותיו עם חזרתו לעבודה באגד ועד לארוע הלבבי: "הייתי כל התקופה בחרדה ובמתח נוראי ללא פרנסה לחצים כבירים ילדה סטודנטית משכנתא הלוואות במשפחה, המצב הביא אותי למתחים ולחצים כבירים עד אותו יום 25.3.18 שקבלתי את ההודעה מעורך דין התעצבנתי מאוד הרגשתי רע הכל התפרץ...".[footnoteRef:16] עוד הוסיף כי "הייתי נתון במצב של מתח וכול זאת מהניסיון לחזור לשבוץ מהראשון לשמיני 2017 ממש היתעללות בי אני חבר באגד וכאב לי מאוד אחרי 27 שנה לקחו לי את הרישיון הרגשתי גרוע נפשית למצב שהגעתי והבעיות שהערימו עלי מאגד", וכי "אני בעקבות התאונת דרכים הגעתי למצב שנלקח ממני הרישיון לאוטובוס והגעתי למצב של ללא פרנסה תקופה ארוכה ולחצים ובעיות רפואיות ומצאתי את עצמי במלחמות מול המעסיק".[footnoteRef:17] [16: חקירתו של התובע במל"ל מיום 13.5.19 ש' 32-34.

...

שוכנענו כי לאחר השיחה עם עו"ד אמיר, התובע לא היה באותה דרגת מתח בה היה שרוי בחודשים הקודמים, בהם חווה עליות וירידות נוכח עמדתה של אגד מחד ומאידך הצלחתו של עו"ד אמיר להשיב עבורו את השכר עד לחודש 12/2017.

לא נשמט מעינינו כי קיימת סתירה מסוימת בין המסמכים השונים בכל הנוגע למועד בו החל התובע לחוש כאבים בחזה (שבוע או יומיים טרם האירוע החריג), אך לא שוכנענו כי יש בכך כדי לפגוע בקביעה העקרונית בדבר התרחשות אירוע חריג.

סיכום על יסוד האמור לעיל, אנו קובעים כי ביום 23.3.18 התרחש אירוע חריג.

לתביעה צורף גם אישור רופא תעסוקתי, ד"ר לאוניד מזור - מנהל מחלקה לרפואה תעסוקתית בקופת חולים מאוחדת (להלן גם: הרופא התעסוקתי), בו נכתב: "לאור מצבה הבריאותי ובהיתחשב בדרישות תפקידה בעבודתה הנוכחית ממליץ על שמירת הריון עד מועד הלידה - כ-3 חודשים מהיום. ממליץ לעזור לה בפניה לביטוח לאומי בגין שמירת הריון". במאמר מוסגר יצוין כי בשלב ראשון הציע המעסיק כי המערערת תעבור לתפקיד קופאית וכך תוכל להמשיך בעבודתה, אך לבסוף - ולאחר שהסתברו המיגבלות שאמורות לחול עליה בתפקיד זה בהתאם להנחיות הרופא התעסוקתי - הודיע למערערת ולרופא התעסוקתי כי אין באפשרותו למצוא לה תפקיד חלופי ובהתאם ניתן אישורו של ד"ר מזור שצוטט לעיל.

כאשר מדובר בשמירת היריון תעסוקתית - המנויה בסעיף 58(2) לחוק - יש לבחון תחילה, בהתאם לדרישת המחוקק בסיפת הסעיף, אם ניתן "למזער את הסיכון הרפואי באמצעות שינוי מתכונת העבודה" (עניין צ'ורנינקי).

המומחה לא קבע כי ירידה במדריגות מסכנת באופן אוטומאטי כל אשה בהיריון, אלא כי הדבר נכון בנסיבותיו הספציפיות של מקרה זה, בו הוכח כי המערערת נדרשה לעלות ולרדת כ-400 מדרגות ביום תוך שהיא נושאת שלטים בידיה, ומגבירה בשל כך את סיכון הנפילה נוכח שינוי מרכז הכובד כתוצאה מההיריון.

...

דיון והכרעה לאחר שעיינו בכל חומר התיק ושקלנו את טענות הצדדים כפי שהובאו לפנינו בכתב ובעל פה, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל.

במאמר מוסגר נוסיף כי נוכח הבהרת המומחה כי הירידה במדרגות בנסיבות המקרה עלולה הייתה לסכן את המערערת והעובר אין צורך כי נבחן את משמעותה המשפטית של התשובה שניתנה על ידו ביחס להתכופפויות החוזרות והנשנות לצורך סימון מוצרים במדפים התחתונים, מטלה לגביה ציין כי אמנם אין בה סיכון אך "ללא ספק גברת שמיר לא הייתה מסוגלת לבצע דרישה זו". לאור כל האמור, ובהתבסס על האישורים הרפואיים מזמן אמת להם יש להעניק משקל מיוחד; חוות הדעת של המומחה האובייקטיבי, ממנה ככלל בית הדין לא יסטה; העובדה שאין לגביה מחלוקת כי למעסיק לא היה תפקיד חלופי מתאים להציע למערערת, כך שלא ניתן היה למזער את הסיכון; ובשים לב להלכה שלפיה אין צורך בסכנת חיים דווקא - לא מצאנו כל הצדקה שלא לאמץ את חוות דעתו של המומחה, וגם לא ראינו כל טעם בקיום דיון נוסף בפני המותב (ודאי כאשר הוצהר מפי ב"כ המוסד בתום הדיון שנערך כי מוסכם שפסק הדין יינתן על יסוד כל חומר התיק) או במינוי מומחה נוסף.

סוף דבר - הערעור מתקבל והמערערת זכאית לגמלת שמירת היריון לתקופה שבין 20.3.18 ועד הלידה ביום 18.7.18.

בעיניין חובת ההשתדלות נקבע: "אין מדובר בהכרח בחובה תוצאתית, היינו בחובה להעסיק את העובד במשרה חלופית במנותק משאלת קיומה של חלופה רלבאנטית, אלא בחיוב הישתדלות לנסות לחפש בשקידה ראויה תפקיד חלופי רלבאנטי, כשהיקף המאמץ עשוי להשתנות ממקרה למקרה. חובת ההשתדלות צריכה להיות בגבולות המאמץ הסביר בנסיבות העניין. לחובה זו פן מהותי ודיוני. בפן המהותי יש לבחון אם אכן יש בנמצא תפקיד חלופי רלבאנטי. ההחלטה הסופית אם קיים תפקיד חלופי רלבאנטי לאיוש בידי העובד, בראי מארג שיקולים, מצויה בידי המעסיק, ולא על נקלה יתערב ביה"ד בכך, אלא לאחר שישתכנע כי אכן אי הצעת התפקיד לעובד חורגת ממיתחם פררוגטיבה ניהולית סביר. בשל ריסון זה, מקבל הפן הדיוני משנה תוקף, ובגדרו יש לבחון אם נערך הליך כן ורציני של בדיקת קיומו של תפקיד חלופי, תוך שתוף העובד ומתן היזדמנות לו להצביע על תפקידים חלופיים.

לא מן הנמנע, שלו היה מבוצע תהליך ראוי, על פני זמן ולא בחפזון, היתה התובעת מקבלת את ההצעה החלופית או לכל הפחות משלימה עם כך שלא תוכל להמשיך לעבוד כרנטגנאית בבית החולים.

לסיכום ככל שברצונה של גב' גלעד לסיים את העסקתה נוכח מצבה הרפואי היא תהיה זכאית לכל הזכויות המגיעות לה, בדין מפוטר ככל שברצונה לקבל את התפקיד החלופי שהוצע לה או תפקיד דומה.

...

סוף דבר התביעה מתקבלת.

הנתבע ישלם לתובעת פיצוי בסך 40,000 ₪.

בשים לב להליכים שהתקיימו בתיק, לעמדת נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות ולהתנהלות הנתבע כפי שעולה מהראיות, אנו קובעים כי הנתבע ישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪.

בסעיף 20.6 לתביעה עתר התובע לחיוב הנתבע בפ"פ "לאור נסיבות סיום העסקה". בסעיף 16 לכתב התביעה טען התובע: "ברור כי בנסיבות אלה בהן התובע אינו יכול להמשיך לעבוד כירקן לפחות למשך מספר חודשים והנתבע לא משלם לתובע שכר ולא עבור ימי המחלה ולא מציע לו עבודה אחרת התואמת את מגבלותיו...הרי שמדובר על נסיבות בהן התובע זכאי לקבל פצויי פיטורים מלאים כמי שעבודתו הסתיימה בעקבות מצבו הרפואי לאור אישור של הרופא התעסוקתי...". (דגש ש.ש.) לאור לוח הזמנים של החישובים, העילות שצוינו בתביעה, כמו גם דרישת פצויי פיטורים , בוססה הטענה כי יחסי העבודה הסתיימו עם הגשת התביעה .מסיבות שונות, אי תשלום כדין ו/או מצב רפואי.

באשר להזדמנות שנתן התובע לנתבע להתאים עבורו תנאי עבודה התובע נישאל והעיד (עמ' 14, ש' 14-16): "ש. לא נתת היזדמנות אומר הנתבע לעבוד רק בחיתוך וקילוף. ת. ... חושב. אני לא יודע איזה היזדמנות לתת לו, אם אני לא יכולתי בתקופה אז לעשות כלום, זה היה מאוחר מאוד כשהוא הציע לי את ההצעה הזאת".(דגש ש.ש.) מכאן שהתובע עצמו מודה שלא אפשר לנתבע להציע לו הצעות לעבודה חליפית, לנוכח טענתו שלא יכול היה אז לעבוד בכלל.

באשר להרמת משאות כבדים יחד עם קילוף וחיתוך הפירות והירקות העיד הנתבע (עמ' 51, ש' 8-11): "הצעתי לו בדיוק כמו שאמר הרופא התעסוקתי. אני הייתי מרים את הארגז עד לגובה של העגלה ושואל אתה יכול לסדר את זה בבקשה תסדר את זה. הארגז היה על העגלה, והתובע היה צריך לסדר את הפירות והירקות במקום. תמיד חזרתי ואמרתי מה שאתה לא יכול לעשות על תעשה. הכל היה במסגרת ההגבלות שלו". לנוכח כך שהנתבע הסכים לשנות את אופי עבודתו של התובע בעניינים אחדים והסכים להעבירו לחיתוך וקילוף כפי שאישר התובע לעיל , הוכח שנעשתה התאמה בה לא נדרשה מהתובע עבודה הכוללת הרמת משאות כבדים.

...

בנסיבות אלה יש לדחות את הבקשה וגם בהעדר ערך מוסף למה שממילא יכול היה להיות מוגש בזמן לגבי עצם הכספים.

התביעה להפרשי פיצויים וגמל נדחית.

הנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים: בגין פגמים בתלושי שכר – 10,000 ₪.

נוכח שיעור הכולל של התביעה, מול תוצאתה ,וכעולה מההליך, והבקשות לאחר סיכומים ישלם הנתבע שכ"ט ב"כ התובע בסך של 10,000 ₪.