בהתאם לסעיף 2(ב) לצו יבוא חפשי, תשל"ח-1978, ולתוספת השניה שבו, כפי שתוקנה בצו יבוא חופשי (תיקון מס' 2), תשנ"ב-1992, הותרו ביבוא חופשי תמיסות לעדשות מגע (פריט 33.07.9030), בתנאי שיינתן לכך "אישור מיוחד של משרד הבריאות".
בתיקון נוסף של התוספת השניה (צו יבוא חופשי (תיקון), תשנ"ג-1993), הוחלף התנאי האמור בתנאי כי יינתן "אישור מיוחד של אגף הרוקחות של משרד הבריאות".
על-פי "נוהל להגשת בקשה לאישור תכשיר לטפול בעדשות מגע" שהוציא משרד הבריאות, מגיש הבקשה לאישור יבואם של תכשירים שאינם באים במגע עם העין, נדרש לצרף לבקשתו:
"אישור מעודכן מרשויות הבריאות על שיווק התכשיר בארץ הייצור (.
אם כן, הסמכות שמעניקה הפקודה לשר התעשייה והמסחר לפגוע בחופש העיסוק הינה מרחיקת לכת, אין היא כוללת הנחיה בדבר המטרות ושיקול הדעת להפעלתה, אין היא מופעלת בפיקוח פרלמנטרי, ואין היא מחייבת היוועצות תחילה בכל גורם אחר.
" (בג"צ 26/70 ר' בר ואח' נ' שר הפנים ואח' בעמ' 647; וכן: בג"צ 171/69 פילצר ואח' נ' שר האוצר ואח'; בג"צ 879/79, 893, 898 אפא"י אגודה שיתופית לפירות א"י בע"מ ואח' נ' שר התעשייה, המסחר והתיירות ואח' בעמ' 455; ד"נ 5/80 אפא"י, אגודה שיתופית לפירות א"י בע"מ ואח' נ' שר התעשייה, המסחר והתיירות ואח' בעמ' 279; ועוד.
בהקשר זה הפנה אותנו בא-כוח העותרת להצעה שהעלה משרד הבריאות, כי יותקנו על-ידי שר הבריאות תקנות לשיווקן של תמיסות לעדשות מגע, מכוח סמכותו לפי חוק העיסוק באופטומטריה.
כאן חוזרים אנו לטענת בא-כוחה המלומד של העותרת כי אצילת הסמכות על-ידי שר התעשייה והמסחר חייבת הייתה להעשות בנקיבת שמו של הנאצל במשרד הבריאות, או בציון תפקידו.
סעיף 31(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, שבוטל, קבע:
"סמכות הנתונה לאחד השרים על-פי חוק או שהועברה לו על פי סעיף 30, למעט סמכות להתקין תקנות בנות-פועל תחיקתי, רשאי השר לאצול, כולה, מקצתה, או בסייגים, לעובד ציבור".
סעיף 31(ה) קבע:
"הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את הסמכות או מטיל את החובה".
הוראות זהות בעיקרן קיימות בסעיף 41(ב) ו-41(ה) לחוק-יסוד: הממשלה, הקיים.
אולם די בפירסום שעשה שר התעשייה והמסחר בקובץ התקנות, לתיקון בתוספת השניה לצוו יבוא חפשי, ובו נקבע כי יבוא התמיסות מותנה במתן אישור מיוחד של אגף הרוקחות של משרד הבריאות, כדי לצאת ידי חובת פירסומה של האצילה.
...
המשיבים ישלמו לעותרת שכר טירחת עורך-דין בסך 5,000 ש"ח.
השופט י' זמיר: אני מסכים לפסק הדין של חברי, השופט גולדברג, להוציא עניין אחד, הוא עניין הקשר הישיר בין היבואן לבין היצרן, או סוכן מורשה של היצרן או ספק מוכר שלו.
מסקנתי היא, אם כן, שיש לפסול מתוך הוראת הנוהל להגשת בקשה ליבוא תמיסות לעדשות מגע רק את הפיסקה הדורשת "אישור מעודכן מרשויות הבריאות על שיווק התכשיר בארץ הייצור (.C.F.S) ועל קיום תנאי ייצור נאותים (.G.M.P) במפעל המייצר".
אני מסכים עם השופט גולדברג, כי ראוי שפסק הדין ייכנס לתוקף רק לאחר שישה חודשים, או כאשר משרד הבריאות יקבל החלטה חדשה בעניין הפיקוח על תמיסות לעדשות מגע, שלא תהיה בה הפליה בין יבואנים לבין יצרנים מקומיים, הכול לפי המועד המוקדם יותר.
המשיבים ישלמו לעותרת את הוצאות המשפט בסך 5,000 ש"ח.
השופט י' קדמי: אני מצטרף לחוות-דעתו של חברי, השופט זמיר.