הצעה לשינוי ממעמד עובד לשכיר במעמד קבלן משנה עצמאי

לדבריו, אופן ההיתקשרות בין הצדדים נקבע על פי דרישת הנתבעות; מטרת ההיתקשרות הייתה ביצוע העבודה על ידי התובע באופן אישי; התובע הישתלב במערך האירגוני הרגיל של הנתבעות והיחס אליו היה כאל כל עובד אחר; הוא לא העסיק עובדים ולא נעזר בגורמים חצוניים לנתבעת לבצוע עבודתו; הוא היה כפוף למנהליו מטעם הנתבעות; פיטוריו נעשו בהליך של שימוע כמקובל בעיניינם של עובדים; הצדדים הציגו את היחסים ביניהם כיחסי עובד-מעסיק ולא כיחסי מזמין-קבלן משנה.

לטענתן, אין יסוד לטענת התובע כי עורך הדין ורואה חשבון של הנתבעות ייעצו לתובע בעיניין ההיתקשרות; התובע היה בעל אינטרס מובהק להיתקשר עם הנתבעת 1 כעצמאי ומעולם לא ביקש לשנות את מעמדו זה; התובע ניצל את ההיתקשרות תוך הטעיית הרשויות במתן דיווחים כוזבים באופן שאפשר לו להנות מכל העולמות; התובע היתייחס בזמן אמת לתשלומים שקבל כדמי ניהול ולא כשכר עבודה; התובע דרש להעביר את מלוא התמורה החודשית לחשבונו הפרטי והנפיק חשבוניות פיקטיבית במטרה לייצר הכנסות ללא תשלום מס כדין תוך שהוא מקזז את הפסדיה של תגית; התובע שילם בגין המשכורות שמשך ביטוח לאומי בשיעור מינימאלי; התובע העסיק עובדים על ידי תגית עד לסוף שנת 2014; תגית המשיכה לפעול כעסק עצמאי גם לאחר רכישת פעילותה; התובע מסר דיווחים כוזבים למל"ל בחלק מהחודשים שבהם סיפק שירותים לנתבעת 1 והפיק חשבוניות מס בגין שירות זה. הנתבעות טוענות כי יש ליתן משקל לאופן פעולת התובע כעצמאי לאחר רכישת תגית ולדרך היתנהלותו הכלכלית וכן לדיווחים שמסר לשלטונות המס.

לטענת הנתבעות, בשל יחסי החברות הקרובים בין התובע לבין מר קליין, קיים מר קליין שיחה עם התובע ועם מר רוזנטל שבמסגרתה העניק לתובע היזדמנות נוספת כמנהל מכירות בכיר בקבוצה (תפקיד ברמה נמוכה יותר ממה שביצע) וכשהביע הסכמתו, הועברה אליו טיוטת הסכם אלא שהתובע לא טרח להשיב להצעות במשך שבועות תוך שהמשיך לקבל תמורה בגין שירותיו הכושלים.

זאת ועוד, יחסי העבודה בימינו הם מורכבים ורב-גוניים, ועל כן נקבע כי אין לגזור מסקנה בדבר מעמדו של אדם כשכיר או כקבלן עצמאי על פי מבחן יחיד ובלעדי, אלא על-פי שיקלול העובדות והסממנים, הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה, ולאחר מתן משקל ראוי לכל אחד ואחד מהסממנים, על פי שקולי מדיניות רלוואנטיים (דב"ע לג/0-30 המוסד - אבא כהן ומאפיית כץ בע"מ, פד"ע ד 393).

...

אשר על כן, תביעת התובע לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין וזכויות סוציאליות שונות - נדחית.

משמצאנו לדחות את תביעת התובע, בבואנו לשקול את שאלת הוצאות המשפט, מצאנו לשים לנגד עינינו את שציינתי בפרשת ענת עמיר: "מנגד, מקום שיקבע כי העובד פעל בחוסר תום לב בתביעה להכיר בו כעובד, לאחר שהיה מודע לאפשרויות העומדות מולו והוא שבחר באפשרות להתקשר כקבלן עצמאי וזכויותיו לא נפגעו, אין די בדחיית תביעתו ויש להטיל עליו הוצאות הולמות" (ע"ע 3575-10-11 ענת עמיר - חב' החדשות הישראלית בע"מ 21.1.2015).

אשר על כן, מצאנו כי על התובע לשאת בהוצאות הנתבעות בסך של 40,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

לשיטתו, ירון הוא זה שהציע לו לעשות את שירותי השינוע עבור הנתבעת, והודיע לו כי אינו מוכן להעסיקו בהתחלה כעובד שכיר בנתבעת, וכי עליו 'למצוא דרך' להנפיק עבור הנתבעת חשבונית מס, כתמורה עבור עבודתו.

עוד נפסק, כי בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם, דהיינו – האם מדובר בעובד או בעצמאי, עליו לשקלל את כל הסממנים והעובדות המהוים חלק מהמבחן המעורב, ובמסגרת עריכת האיזון יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוואנטיים[footnoteRef:9].

אשר להתכתבויות, אין בהן זכר לאותה הבטחה נטענת של ירון, והתובע טען בעדותו כי ההבטחה ניתנה בעל-פה. אשר לעדותו של ירון, הוא העיד לפנינו ש"אנחנו לא עושים דברים כאלה, לא מעסיקים עובד ליום, אני לא מחליט מי יהיה מועסק ומי לא. בתור מנהל בחברה איני רואה לנכון להעסיק עובד ליום", וגם ש"משימה כזו מבצע קבלן משנה, אנחנו לא עושים את זה. יש לך פה שתי סיבות גם כי אנו לא מבצעים וגם כי אנו לא מעסיקים עובד ליום".

באופן דומה, נטען גם כי "התמורה שקבל התובע היתה גבוהה משמעותית משכר של שכיר במעמדו" (סעיף 42.7 לכתב ההגנה; סעיף 13 לסיכומי הנתבעת).

אין חולק כי התובע אינו אמור להיות מושפע ממצבת התקנים של הנתבעת, ואין בכך כדי לשנות את מעמדו המשפטי.

...

ודוק – הנתבעת אומנם טענה שהיא נוהגת מעת לעת להעביר קורס בטיחות גם לקבלנים שלה (הסיפא לסעיף 19 לכתב ההגנה), אך לא הובאו פרטים או ראיות לאותה הטענה, והיא נדחית על ידינו.

לסיכום – כלל הראיות והעדויות שהובאו לפנינו מעלים כי התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין הנתבעת.

לסיכום לאור כל האמור לעיל, דין התביעה להתקבל, וניתן בזאת צו הצהרתי בדבר קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין הנתבעת, בתקופה שנידונה בכתב התביעה – בין יום 9.5.2018 ליום 20.6.2018.

תפקידו של התובע היה זהה לתפקידם של שכירים שביצעו את אותה עבודה – לראיה, לטענת מר טרבלסי, הוצע לו בתחילת ההיתקשרות להיות שכיר או עצמאי.

נבהיר לעת הזו, כי לסוגיה זו נתייחס בהרחבה בהמשך בפרק נפרד, אך ראוי לציין כי בסופו של דבר, התובע חתם על הסכם היתקשרות מתוך צלילות הדעת, לאחר שקרא את סעיפי ההסכם והבין את תוכנם ומהן עולה מפורשות כי הוא הסכים לשמש כקבלן נותן שירותים ולא כעובד שכיר ואף דרש כי אופן ההיתקשרות יהיה כקבלן תוך שציין כי עובר לעבודתו בחברה הוא שימש כקבלן עצמאי בחברה קודמת ומבקש להחיל את אותו מנגנון.

לדוגמה, מחד, ציין שהיה קבלן משנה בחברת סלקום לפני שהתקשר עם הנתבעת, ומאידך גיסא, טען שפתח תיק כשהגיע לעבוד אצל הנתבעת (עמ' 12 ש' 28, עמ' 13 ש' 27).

לעולם לא יוכל מעסיק בתביעת השבה, לקבל תשלום מהעובד של סכום כלשהוא ממלוא התמורה ששילם לו. לפיכך תביעת ההשבה של המעסיק כנגד העובד מצטמצמת בהכרח לסכומים מתוך מלוא התמורה ששולמה על ידו, שניתן ליחסם לכסוי זכויות משפט העבודה המגן, לאור שינוי היחס שבין הצדדים ליחסי עובד ומעסיק.

במקביל לכך, צרפה הנתבעת לתצהירו של מר טרבלסי את החשבוניות שהתובע הנפיק (נספח ד לתצהיר מר טרבלסי) הוא טען ששכרו כעצמאי היה נמוך מהשכר שקבלו עובדים שכירים במעמדו, מאחר שכלל תשלום עבור הוצאות רכב ודלק ולא כלל זכויות סוציאליות המוענקות לעובדים שכירים (ס' 31-30).

...

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע סך של 25,919 ₪ אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

תביעת התובע לתשלום בגין שכר עבודה, גמול שעות נוספות, ימי חג, חופשה שנתית, דמי הבראה, פיצויי פיטורים, ימי מחלה, הפרשות לקרן פנסיה ונסיעות – נדחית.

נוכח הדברים לעיל, ובשל הפער שבין גובה התביעה לסכום שנפסק בסופו של יום, לא מצאנו לנכון להשית הוצאות על הנתבעת.

עבור התובעים במקרים אלו, השלב הראשון במסגרת תביעתם בבתי הדין לעבודה הוא להוכיח כי הם עובדים, הזכאים לזכויות המגן המוענקות מכוח מעמדם ככאלה, וכי אינם קבלנים עצמאיים, סוכנים, מפיצים, נאמנים, שותפים או משתתפים חופשיים, אשר ככלל, אינם זכאים להן.

בעיניין כותה פסק בית הדין הארצי כי אין לעשות שימוש בעיקרון תום הלב לצורך קביעה כי עובד איננו עובד, גם אם ממלא הוא אחר המבחנים ומבחני המשנה שנקבעו בפסיקה, שעה שהנזק העלול להגרם מיישום רחב של השמוש בעיקרון תום הלב לצורך קביעת מעמד כעובד עולה על התועלת , וכך נקבע: ".....ראשית אציין כי אין חולק על חשיבותה של חובת תום הלב וההגינות ההדדית והיותה חלק משמעותי ממשפט העבודה האישי והקיבוצי. עם זאת, לטעמי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפסיקה נותר כזה גם אם היתנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו.

בהתאם, מוכנה אני להניח כי ייתכנו מקרים נדירים במיוחד בהם חוסר תום לבו של המועסק יהא כה קצוני עד שהפעלת משפט העבודה לטובתו תיפגע בתכליות משפט העבודה ולא תגשים אותן, ובמקרים אלה מוצדק יהא למנוע ממנו לתבוע זכויות בהתבסס על מעמדו כ"עובד" (כמעין - בשינויים הנדרשים כמובן - "דמוקרטיה מתגוננת" במצבי קיצון).

השכר הקובע בעיניין כותה חזר בית הדין הארצי והבהיר כי הנטל הוא על המעסיק להוכיח את השכר החלופי וכך נפסק : " נדגיש כי הנטל להוכיח זאת מוטל על המעסיק. משמעות הדברים היא כי במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי, היינו משכנע את בית הדין מה הוא השכר שהיה משולם לתובע לו היה מסווג מלכתחילה כעובד - יחושבו זכויות העובד בהתאם לשכר החלופי שייקבע. הראיות לשכר החלופי עשויות להיות, ולא כרשימה סגורה, שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קבוציים רלוואנטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חצוניים, למשל באמצעות חוות דעת מומחה במקרה שאין עובדים בתפקידים דומים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בתום לב וכדין בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית. ככל שלא הוכח שכר חלופי - לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקבל המועסק כ"עצמאי". דהיינו יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל, ואין כלל "דלתא". עם זאת, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני, בהתאם לקוים המנחים שיפורטו להלן וכלל נסיבות העניין".

...

אנו פוסקים כי בגין רכיב זה, על הנתבעים לשלם לתובעת סך של 5,000 ₪ כך גם אין חולק כי לתובעת גם לא נתנה הודעה מוקדמת טרם פיטוריה, לאור זאת על הנתבעים לשם לתובעת סך של 7,500 ₪ בגין רכיב זה. סוף דבר תביעת התובעת מתקבלת במלואה.

יחד עם זאת, נדגיש כי מצאנו לנכון לפסוק כנגד הנתבעים, ביחד ולחוד, לאור תקופת העבודה הרצופה אצל הנתבעים, העובדה כי הנתבע הינו בעלי הנתבעת יחד עם אשתו, היותו של הנתבע מנהלה של התובעת, לאורך כל תקופתה העבודה, כאשר המעבר בין הנתבע לנתבעת, היה ביוזמנת הנתבע, ללא כל הודעה לתובעת, כאשר מבחינת התובעת לא היה כל שינוי.

הנתבעים ישלמו לתובעת,ֱ, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, את הסכומים הבאים: הפרשות לפנסיה: בסך של 13,942 ₪.

" באופן דומה, ליוניד העיד שכיום הוא לא עובד עם קבלני משנה[footnoteRef:22] וכדבריו: [22: עמ' 17 ש' 22-25 לפרוטוקול.

בשלב השלישי (שלב הפצוי הלא ממוני) - יפסק פיצוי לא ממוני, אלא אם המעסיק שיכנע כי אין הצדקה להשית עליו פיצוי כזה, וזאת על יסוד מיגוון רחב של שיקולים הנוגעים לנסיבות המקרה הקונקרטי ובכלל זה, סוג העיסוק וההקשר הענפי, משך תקופת ההעסקה, גודל המעסיק והקף מקרים דומים אצלו בהם עובדים הועסקו במעמד של קבלנים עצמאים, תום הלב של הצדדים, מי מהצדדים היה מעונין בהתקשרות הקבלנית, האם הוצע לעובד לאורך השנים לעבור למעמד של עובד, גובה התמורה והדלתא שנותרה לאחר ההיתחשבנות, שיקלול זכויות "לא ממוניות" שהעובד לא קיבל בעקבות הסווג השגוי, חומרת ההפרה וכדומה.

בנוסף, המשכורת החודשית הקבועה שקבל התובע, שהיתה דומה לשכר של העובדים השכירים בנתבעת, אינה עולה בקנה אחד עם התמורה המשתלמת בגין עבודות קבלניות דומות[footnoteRef:44] ואף אינה מתיישבת עם העדויות של ליוניד וגנאדי בדבר התמורה שסוכמה בין הצדדים ואשר השתנתה בכל עבודה בהתאם לכמות המטרים[footnoteRef:45].

...

] על יסוד כל האמור שוכנענו שהנתבעת פיטרה את העובד לאלתר בסוף חודש אוגוסט 2019 ולפיכך, התובע זכאי להשלמת פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין (העדר שימוע) כמפורט להלן.

בנסיבות אלו, בהן הנתבעת דאגה להסעה למקום העבודה ובחזרה ממנו, התובע אינו זכאי להחזר הוצאות נסיעה והתביעה ברכיב זה – נדחית.

סוף דבר הנתבעת מתקבלת ברובה, כך שהנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 ימים את הסכומים הבאים: הפרשי שכר בסך 5,655 ₪; חלף הפרשות לקרן השתלמות בסך 14,504 ₪; פדיון חופשה בסך 19,113 ₪; דמי הבראה בסך 17,451 ₪; שי לחג בסך 1,095 ₪; פיצוי בגין הפרשות פנסיוניות בחסר בסך 15,043 ₪; פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 5,000 ₪; תמורת הודעה מוקדמת בסך 8,200 ₪; פיצוי בגין פיטורים שלא כדין 5,000 ₪; השלמת פיצויי פיטורים בסך 10,962 ₪.