הפרת תקש"יר: עיסוק בפרקטיקה פרטית ללא היתר

הרקע לבקשה ולוז פסק בית הדין האיזורי בעקבות דו"חות מבקר המדינה, החליטה הממשלה על הקמת צוות בראשות נציב שירות המדינה (להלן - הצוות הבין משרדי) לצורך קביעת כללים להסדרי העבודה הפרטית והפרקטיקה הפרטית של הרופאים המועסקים בבתי החולים שבבעלות המדינה.

בית הדין האיזורי, בפסק דינו מושא הבקשה שלפנינו, בחן את שתי השאלות העיקריות הבאות: האם המדינה רשאית לקבוע כללים להסדרי עבודות פרטיות של הרופאים עובדי המדינה ולבצע שינויים בהסדרים אלו בתקופה בה חל ההסכם הקבוצי משנת 2011? ; ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית - האם המדינה רשאית לבצע שינויים אלה באופן חד צדדי ולאחר הוועצות עם ההסתדרות הרפואית בישראל וארגון הרופאים עובדי המדינה, או שמא היא מחויבת בניהול משא ומתן עמם? בית הדין האיזורי פסק כי נושא הכללים לעבודות נוספות של רופאים לא נדון בין הצדדים, במהלך המשא ומתן טרם החתימה על הסכם 2011, ולכן קביעתם אינה מהוה הפרה של סעיפי השקט התעשייתי ומיצוי התביעות הקבועות בהסכם.

בית הדין קמא הבהיר כי הוראות תקנון שירות המדינה (להלן - התקשי"ר) בעיניין העיסוק בעבודות נוספות הנן חלק מחוזה עבודה של הרופאים.

ממילא, נטען כי, כל עוד הממשלה לא אישרה את דוח הועדה והכללים שהותקנו על ידה ואלו לא הוטמעו בתקשי"ר, לא ייושומו כללים אלה.

...

הכרעה לאחר שנתנו דעתנו לפסק דינו של בית הדין האזורי, לטענות הצדדים ולמכלול נסיבות המקרה, הגענו לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, באופן הבא.

אשר על כן, ונוכח כלל האמור, מצאנו כי מן הראוי לקבל את הבקשה, באופן בו יקבע כי במהלך התקופה שעד לדיון בערעור: מחד, תעוכב החובה לניהול משא ומתן לעניין הכללים לעבודות הנוספות של הרופאים, ובמקומה תוטל על המדינה חובת היוועצות - הידברות בלבד עם המשיבים, להבדיל מחובת קיום משא ומתן עימם; מאידך, המדינה תימנע מקביעה ופרסום של כללים לעבודות נוספות עד למועד הדיון בערעור.

סוף דבר - הבקשה מתקבלת.

בסעיף 42.431(ה) לתקשי"ר נקבעו שלושה סייגים למתן היתר לפרקטיקה פרטית, ואלו הם: העיסוק בפרקטיקה הפרטית יוצר או עלול ליצור היתנגשות אינטרסים עם העבודה בשירות המדינה; העיסוק מתבצע במסגרת שעות העבודה הנהוגות במקום עבודתו של הרופא, לרבות בזמן כוננויות מתוכננות ותורנויות; העיסוק מתבצע באמצעות ציוד או רכוש שהועמדו לרשות הרופא מטעם המדינה לצורך מילוי תפקידו.

באותה הודעה הותר לרופאים שביצעו פראקטיקה פרטית בעבר ללא היתר מתאים להצהיר על כך בכפוף לנכוי רטרואקטיבי של 5% משכרם; עודכנה ההגדרה של פראקטיקה פרטית; פורט הסדר בנוגע לפרקטיקה פרטית; הוספו תוספות להגדרה של עבודה פרטית ובהן סוגי עבודות ייחודיים לרופאים; נקבעו כללים לעניין עבודה בתאגיד בריאות.

בנוסף, באותה עת התעורר הצורך להבהיר את הגדרת הפרקטיקה הפרטית בעקבות הליכי משמעת שננקטו נגד רופאים בטענה להפרה של ההוראות הנוגעות לעיסוק זה שהיו עמומות.

...

בהתאם למסקנה אליה הגענו היוועצות עם המבקשים אינה מספיקה וקיימת חובה לנהל עימם משא ומתן הן בנוגע לתוכן הכללים והן בנוגע להשפעתם על הרופאים ותנאי עבודתם.

סוף דבר בקשת הצד מתקבלת בחלקה.

אי לכך, אנו קובעים כך: קביעת כללים לעבודות הנוספות של הרופאים אין משמעותה פתיחתו של הסכם 2011 בתקופת תחולתו ואין היא מהווה הפרה של סעיפי השקט התעשייתי ומיצוי התביעות הקבועות בהסכם.

בסעיף 42.43 הותר לרופא בשירות המדינה לעסוק גם בפרקטיקה פרטית, כפוף לאישור מנכ"ל משרד הבריאות, ובילבד ש: ההיתר לא יהיה לשעות העבודה הנהוגות במקום עבודתו של הרופא; בעסוק בפרקטיקה הפרטית לא ישתמש הרופא בציוד או ברכוש שהועמדו לרשותו מטעם עבודתו כרופא בשירות המדינה.

השופטת ביניש הדגישה כי הוראת התקשיר היא חלק מתנאי העבודה המוסכמים עם אירגוני הרופאים: "ההוראות הנוגעות לפרקטיקה הפרטית הן בבחינת דין מיוחד הנוגע לרופאים, דין שאינו כולל בתוכו את כלל ההסדרים הנוגעים לעבודה פרטית בשירות המדינה. הוראות התקשי"ר המתייחסות להסדרי העבודה הפרטית של רופאי המדינה הן חלק מתנאי העבודה המוסכמים עם אירגוני הרופאים, והן יצרו עבור הרופאים הסדר מיוחד המעניק להם לענין זה הטבות על פני עובדי מדינה אחרים... כעולה ממכלול הוראות הרלוואנטיות בתקשי"ר, ההוראות המסדירות את התנאים למתן היתר לעיסוק בפרקטיקה פרטית ובעבודה פרטית על ידי הרופאים בשירות המדינה הן הוראות ממצות הקובעות הסדר כולל" (עש"ם 1062/01 הורן נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נה(4) 1, פס' 5 לפסק דינה של השופטת ביניש (2001)).

מעמדת המדינה עולה כי לגישתה העבודה הפרטית של הרופא עובד המדינה איננה, כשלעצמה, הפרה של חובת הנאמנות, שהרי המדינה ראתה לנכון להתיר לרופאים עובדי המדינה עבודה פרטית כחלק מההסדר הייחודי שחל על הרופאים עובדי המדינה.

...

סיכום לאור האמור והמפורט לעיל, מסקנתנו הינה כי הוראת האיסור נושא עתירה זו נועדה לתכלית ראויה, ומידת פגיעתה בחופש העיסוק של הרופאים בשרות המדינה וביכולת מיצוי ההליך המשפטי של בעלי הדין הינה מידתית ומאוזנת.

למרבה הצער, המסקנה אליה הגיעו המשיבים – לפיה אין כל מקום ליישומו של פתרון מקל יותר, אינה מניחה את הדעת ואינה מידתית.

ממשקלה של זכות הגישה לערכאות – זכותו של כל אדם ואדם בציבור – נדרשת המסקנה, כי אין לאפשר קיומם של מקרים, אף אם מעטים, בהם תיפגע באופן ממשי אפשרותו של אדם למצות את ההליכים המשפטיים העומדים לרשותו, בשל היעדר אפשרות ברת קיימא לקבל חוות דעת רפואית בעניינו.

משכך, מקובלת עליי התוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת מ' נאור.

מכל מקום, כעולה ממכלול הוראות הרלוואנטיות בתקש"יר, ההוראות המסדירות את התנאים למתן היתר לעיסוק בפרקטיקה פרטית ובעבודה פרטית על ידי הרופאים בשירות המדינה הן הוראות ממצות הקובעות הסדר כולל.

משלא עשתה כך, הפרה המערערת את הוראות התקש"יר ועברה את עבירות המשמעת שיוחסו לה. בא-כוח המערערת הדגיש בפניי שטיעוניו אינם מכוונים רק לשאלה העקרונית של פרשנות הוראות התקש"יר החלות על רופאים, אלא שטוען הוא גם בשם עניינה האישי של המערערת.

מקובל עלי כי המערערת היא רופאה מסורה שעניינה הוא מן המקרים הקלים של קיום "פראקטיקה פרטית" ללא היתר; אף אני סבורה, כי נוכח הקף הפרקטיקה הפרטית שהוכחה, אין לראות את היתנהגותה בחומרה.

...

המסקנה העולה מן האמור היא, שעל המערערת חל ההסדר הקבוע בתקש"יר באשר להפעלת פרקטיקה פרטית בידי רופאים.

מקובל עלי כי המערערת היא רופאה מסורה שעניינה הוא מן המקרים הקלים של קיום "פרקטיקה פרטית" ללא היתר; אף אני סבורה, כי נוכח היקף הפרקטיקה הפרטית שהוכחה, אין לראות את התנהגותה בחומרה.

אשר על כן, הערעור נדחה.

אי עמידת המערער בתנאי הסף לתפקיד: לא נמצא מקום להתערב בהחלטת הפסילה, משהוכח שלמערער "אין תואר ראשון, ואין לו תואר ראשון ממוסד אקדמי מוכר". התקבלו טענות המשיבים בדבר "הצגתם החסרה והתכסיסנית של פרטי השכלתו של [המערער] בטפסי המועמדות למישרה" - המערער, בין היתר, "נימנע מלצרף לשאלון את הדיפלומה של התואר הראשון. הוא הציג מצג כאילו אותו תואר ראשון, מתבסס על לימודים בשני מוסדות אקדמיים בישראל מבלי לתמוך טענה זו בכל אסמכתא, ומבלי לגלות שבקשתו לאשר שקילות אותו תואר כשקול לתואר ממוסד אקדמי ישראלי, נדחתה, וכי בשל כך נפסלה מועמדות קודמת שלו לתפקיד". המערער "הפר חובת גילוי לגבי ההשכלה שלו, והוא לא היה רשאי להחליט עבור הועדה שבשל כך שהוא קיבל תואר שני ממכללה אקדמית מוכרת, הוא פטור מצרוף תעודת תואר ראשון. התובע לא קיים את חובתו של מועמד לכהונה ציבורית בכירה, שפורטה בהצהרה עליה חתם, לנהוג ביושר ובנאמנות, לפרוש מידע שלם ונכון ולהקפיד להציג כל מידע אשר עשוי להיות רלוואנטי למינוי". סעיף 24.212 לתקנון שירות עובדי המדינה (להלן - התקשי"ר) קובע מיהו עובד בעל "השכלה אקדמית מושלמת". מעדויות המערער וגב' ויינברג וממכלול הראיות עולה כי המערער אינו עומד בתנאים הקבועים בתקשי"ר, משהתואר הראשון שלו מטריניטי אינו ממוסד להשכלה גבוהה מוכר לפי חוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח-1958; טריניטי אינו מוסד "מפוקח אקדמית ומקצועית על ידי רשויות מוסמכות בארץ פעולתו ואין מנוס מהמסקנה כי גרסת [המערער] היא גרסת בדים"; ולמעשה המערער "רכש דיפלומה ממוסד שאינו קיים". לפיכך, "אין בסיס להתערבות של בית הדין" בהחלטת הפסילה.

] אשר לטענה השנייה, בנוגע לעיסוקו של עו"ד קמיניץ בבקשת הרב ליצמן לפטור ממכרז: אמנם עניין זה לא נזכר בתצהירו של עו"ד קמיניץ ואמנם סביר להניח שהלה אכן עסק בעיניין במידה זו או אחרת (וניתן ללמוד זאת מכך שהוא ממוען למכתב התשובה של עו"ד זילבר לרב ליצמן), אולם אף אילו היה עו"ד קמיניץ מעורב בגיבוש עמדת היועמ"ש במענה לבקשת הרב ליצמן, איננו סבורים שהדבר אמור היה למנוע מהמשיב להגיש במסגרת הגשת מועמדותו לתפקיד מכתב המלצה של עו"ד קמיניץ.

] אם כך, בין אם מכוח סעיף 24.212 לתקשי"ר, בין אם מכוח הודעת נש"מ סז/18, בין אם מכוח עקרונות משפט כלליים ובהם עיקרון ההרמוניה החקיקתית ובין אם מכוח השכל הישר, יש קושי לקבל את עמדת המערער שלפיה די בכך שמכללת אונו הכירה בתואר הראשון שלו, בעצם קבלתו ללימודי תואר שני, כדי לקבוע שהוא מחזיק ב"תואר ראשון ממוסד אקדמי מוכר" כנדרש בתנאי ההשכלה, מה עוד שמכללת אונו עצמה לא ידעה להסביר כיצד היתקבל המערער ללימודי תואר שני אצלה ללא אישור שקילות מהגף להערכת תארים[footnoteRef:17].

המערער נסמך בעיניין זה, בין היתר, הן על הוראה (ב)11(א)(3)[footnoteRef:22] והן על הפרקטיקה הנוהגת לטענתו בשירות המדינה.

...

מכל מקום, מצאנו שממילא אין בשינוי הנוסח של הנוהל, בעניינים הרלוונטיים העולים בהליך דנן, כדי להעלות או להוריד, אך ראוי היה לצרף להודעת הערעור את אותו הנוסח שהוגש בבית הדין האזורי.

בשים לב לכל האמור עד כה, דין בקשתו של המערער לפסוק לו סעד כספי - להידחות.

בשים לב לתוצאה שאליה הגענו ולכלל בדבר העדר התערבות ערכאת הערעור בהוצאות משפט שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית, לא מצאנו להתערב בפסיקת בית הדין האזורי בעניין זה. סוף דבר הערעור נדחה על כל ראשיו.

אשר להוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בערכאת הערעור - בהינתן מכלול הנסיבות, לרבות סכום ההוצאות שנפסק בבית הדין האזורי, העובדה כי המדינה והמשיב חלקו אותו באופן שווה ולתוצאה שאליה הגענו - המערער ישלם למדינה, על הצד הנמוך, סכום של 8,000 ₪; ולמשיב סכום של 24,000 ₪.