הפעלת גן ילדים במשך 30 שנה ללא היתר לשימוש חורג ממגורים

לטענת הנתבעת נגרמו לה נזקים כבדים בדמות הוצאות שהוציאה לשם הכנת תכנית לשימוש חורג לגן ילדים, ציוד לגן, דמי תיווך, שפוץ הנכס ועוד כיו"ב הוצאות שהוציאה לשם הכנת הגן לקראת הפעלתו בשנת הלימודים וטענה לקזוז נזקים אלו עם דמי השכירות הנטענים.

הנתבעת אף צרפה כנספח ב' לתצהיר עדות ראשית מטעמה, התכתבות בדוא"ל מאוגוסט 2014 בין האחראית תיכנון סביבתי ברשות לאיכות הסביבה לבין גורמי רשוי בעריית תל אביב בנושא שימוש חורג לגן ילדים שם היא נכתב: "הבקשה לשימוש חורג לגן ילדים במרתף באיזור זה חייבת להיות מסורבת על הסף. אי אפשר לאשר אותה בכלל...בהתאם לתכנית תא/4053 תכנית למסגרות חינוכיות לגיל הרך באזורים שבהם יש פוטנציאל לקרקע מזוהמת וגזי קרקע לא יותר שימוש של גן ילדים במרתף". עולה מההתכתבות כי במקום כבר פועל גן ילדים שנה וחצי ומדובר בסיכון בריאותי של ממש לפעוטים השוהים בגן.

לבסוף אומר התובע 1 דברים אלה: "לפי מה שהוא אמר לי לטענתו ועזב את המקום כן ידעתי כאילו אסור, אני מציין את זה במרכאות, כי אסור לפתוח שם גן. לא היה לי שום הוכחה לדבר הזה ולא הלכתי גם לבדוק את זה. רק לסבר את אוזנך: גם הדבר הזה אני חושב הוא לא רלוואנטי מאחר והאדמה הזאת שהייתה מזוהמת במשך 30 שנה קיבלה אישור מעריית תל אביב לפני כ-6 או 7 שנים לבניה, ובנו שם כבר בניינים, גם על האדמה, זאת אומרת זה נקראת אדמת תעש אנחנו קוראים לה, לקחו ובקרוב מאוד מתחילים שם לבנות על האדמה הזאת איך קוראים לזה, בנייני מגורים ומסחר. אם זה היה מזוהם, רק לסבר את אוזניך, אז הם לא היו מקבלים את הדבר הזה, משום שלקחת, לקבל את האישורים זה רק בדיקה מינימאלית של 5 שנים. אז אני לא חושב שזה נכון. זאת השערה שלי." (עמ' 28 בפרוטוקול שורות 26-34).

(היתר אינו רלוואנטי לענייננו).

...

המתווך, משה פרץ, העיד בתצהירו בין השאר, כי כבר בתחילה ידעה הנתבעת 1 כי השוכר הקודם ששכר את הנכס והפך אותו לגן ילדים, החליט לעזוב את המקום במהלך תקופת השכירות בשל קשיים כאלה ואחרים מול הרשויות, אשר לא אפשרו להמשיך ולהפעיל את גן הילדים במושכר וכי עליה לבצע את הבדיקות הנדרשות מול הרשויות בכדי לבחון האם הנכס מתאים למטרת השכירות שהיא מייעדת לו. המתווך מאשר כי במעמד החתימה על חוזה השכירות, בו נכח, הובהר לנתבעת 1 כל האמור לעיל ובכל זאת בחרה הנתבעת 1 להמשיך בהתקשרות ואמרה שהיא תבצע בעצמה את כל הבדיקות הנדרשות מול הרשויות הרלוונטיות לצורך קבלת אישורים נדרשים להפעלת גן ילדים בנכס וכי שכרה לצורך כך אדריכל ובעלי מקצוע מתאימים.

כמו כן צורף גם מכתב העיריה לגב' אלהרר ברידג'יט מיום 28.9.14 ובו דיווח על החלטת ועדת המשנה לתכנון ולבנייה לפיה הבקשה לאישור הבקשה לשימוש חורג נדחתה מהטעמים המפורטים בו ובין השאר: "לא ניתן לאשר גן ילדים במרתף שכן נמצא באזור עם פוטנציאל לקרקע מזוהמת לפי חוות דעת הרשות לאיכות הסביבה ובניגוד למדיניות עירייה בדבר מיקום גני ילדים פרטיים". מחקירתו של התובע 1 עולה כי אותה גב' אלהרר שכרה בעבר את הנכס מאת התובעים למטרה של ניהול גן ילדים במקום בדיוק כמו הנתבעת כאן.

אשר על כן, הנני דוחה את התביעה ומחייבת את התובעים לשלם לנתבעים הוצאות משפט בסך 8,000 ₪.

התובעת העידה כי עד לשנת 2019 לא היתה חובה לקבל אישור להפעלת פעוטון של עד 25 ילדים בבית מגורים, ורק משנת 2019 הוחמרו הדרישות ונידרש רשיון מיוחד לכך (ע' 10 לפרו').

שורה ארוכה של פסקי דין דנה בסוגיה של היתר לשימוש חורג לפעוטונים: כך למשל בית המשפט המחוזי בת"א דחה ערעור פלילי על הרשעה בגין הפעלת פעוטון ללא היתר לשימוש חורג, כאשר קבע כי הגורמים המוסמכים באותה רשות מקומית העידו שיש צורך בקבלת היתר לשימוש חורג בין אם נקרא למקום "גן ילדים" ובין אם נקרא למקום "פעוטון" (עפ"א (מח' ת"א) 21487-07-12 יעקב סטון נ' מדינת ישראל (19.07.2012)‏, פסקה 6 לפסק הדין)).

בית המשפט העליון, דחה עתירה כנגד אי מתן היתר לשימוש חורג, תוך קביעה כי מתן היתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים פרטי בתוך בית מגורים כפיתרון קבוע אינו פיתרון מניח את הדעת, וכי ראוי לנהוג באפשרות של היתר לשימוש חורג לגן בדירת מגורים בזהירות המתבקשת, תוך הקפדה יתרה על צימצום של מפגעים (עע"מ 4875/12 טמי ויוסי גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתיכנון ובניה מחוז תל אביב (03.11.2013)‏‏ ; ר' גם: עע"מ 876/17 גיל אוחיון נ' ועדת הערר המחוזית לתיכנון ולבניה מחוז מרכז (03.05.2018)‏‏ ; רע"א 8177/19 מרדכי הרשקוביץ נ' שלומית אשורי (13.01.2020) ; רע"א 7115/12 שגיא בכר נ' ליהי גוטמן (נבו 02.10.2012), ועוד).

פניות להורי ילדי הגן - התובעת עצמה העידה כי היא לא שמעה את דברי הבלע של הנתבעים כלפיה אבל ההורים סיפרו לה שהשכנים התלוננו (ע' 11 ש' 30 לפרו').

האם מדובר בלשון הרע - נוסח הרשומה שהפיצה הנתבעת 3, מיפרט מספר טענות המהוות לשון הרע לגבי גן הילדים של התובעת: הילדים בוכים כל הזמן ; הגננות צועקות ; הילדים משחקים בחצר ללא גננת ; היא שמעה בכי של תנוק למשך 15 דק' ברציפות ; גננת ישבה עם שלושה תנוקות ששניים מהם בוכים וטלטלה אותם ועוד.

...

אני קובע אפוא, כי הנזק שנגרם לנתבעים כתוצאה מהמטרד, הן בעצם קיומו של גן הילדים והן בשל החלון שצפה לעבר חצרם, עומד על סך של 10,000 ₪ בלבד.

סיכומו של דבר לנוכח כל האמור לעיל, כאשר התביעה העיקרית נגד הנתבעות 1 ו- 3 התקבלה אולם בסכום מינורי של 15,000 ₪, והתביעה שכנגד התקבלה אולם בסכום מינורי של 10,000 ₪ - אני מחייב את הנתבעות 1 ו- 3 יחד ולחוד לשלם לתובעת סכום של 5,000 ₪ אשר ישולם בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

לאחר שהתובעת הגישה תביעה מופרזת על סך של 243,000 ₪, והנתבעים הגישו תביעה שכנגד מופרזת על סך 100,000 ₪, ובסופו של דבר נפסקו לשני הצדדים סכומים צנועים הרבה יותר – אני קובע כי כל צד ישא בהוצאותיו.

ביום 30.6.2009 הורשע העותר וניתן נגדו צו איסור שימוש במבנה שלא למטרת מגורים ואיסור על הפעלת גן ילדים במבנה ללא היתר לשימוש חורג.

מדובר בהחלטה סבירה וראויה, במיוחד בהיתחשב בעובדה שאין מחלוקת שהעותר ממשיך לעשות שימוש במבנה לגן ילדים ללא היתר, ומדובר כקביעת ועדת הערר בהפרה מתמשכת במשך תקופה ארוכה ובנגוד לצוו שפוטי חלוט.

בגזר הדין היתחשב בית המשפט לעניינים מקומיים בין היתר בכך שהעותר "לקח אחריות על מעשיו, והגיע להסדר ללא צורך בהליכים שפוטיים ארוכי טווח, תוך הבנה שגן הילדים לא יפתח במידה ולא יקבל היתר, עד סוף שנת הפעילות הנוכחית". התרשמתי שניתנו לעותר די הזדמנויות וזמן מעבר לסביר על מנת לנסות ולהסדיר את ענייניו, ואין מקום בנסיבות למנוע מהרשות להפעיל את מלוא סמכויותיה כלפי מי שבונה ועושה שימוש שלא כדין במקרקעין.

...

ועדת הערר אף היא סברה שיש לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי – כאשר העתירה הוגשה כחודשיים לאחר מתן החלטת ועדת הערר ובסמוך לתחילת שנת הלימודים בחוסר תום לב ומחמת העדר ניקיון כפיים – תוך הסתרת עובדות מהותיות.

דיון והכרעה לאחר עיון בכלל טענות הצדדים בהתפתחויות לאחר הגשת העתירה, העתירה נדחית ובהתאם מבוטל הצו המונע ניתוק תשתיות לגן הילדים.

סוף דבר העתירה נדחית.

בדיון שהתקיים ביום 14.9.2019, הבהירו התובעים, כי עקב סגירת הגן בספטמבר 2018 "הסרת המיטרד ירדה מהפרק. הגן ניסגר והמטרד תוחם בעצם בין 9/2016 ל-9/2018". כך הבהירה את הדברים ב"כ התובעים בפרוטוקול (עמ' 3, ש' 15-20): "הגשנו את התביעה באפריל 2017 ביחס לפעילות של הגן מ-9/2016. כאשר במועד הגשת התביעה הגן פעל במלוא ההקף של כ-50 ילד ולא ידענו אם הגן יסגר ולכן עשינו זאת על דרך האומדן. ביקשנו פיצוי על כל יום עד שהגן יסגר. בפועל הגן במתכונת המורחבת הפסיק לפעול ביום 1/9/17, כלומר שנה פעל במתכונת של 50 ילד ואז הוא פעל עוד שנה במתכונת של 15 ילדים עד 9/2018 ומאז יש 2 יחידות בנכס שמושכרות למטרות מגורים ולמעשה אין שם גן ילדים. כלומר הסרת המיטרד ירדה מהפרק. הגן ניסגר והמטרד תוחם בעצם בין 9/2016 ל-9/2018". לפיכך, המחלוקת שנותרה בין הצדדים היא האם הוכיחו התובעים כי הנתבעים ביצעו כלפיהם עוולות (הפרת חובה חקוקה או מיטרד ליחיד), באופן שיש בו כדי לבסס פסיקת פיצוי כספי לתובעים ומה הקף פיצוי זה בהיתחשב בהקף הפעילות המשתנה של הגן, במועד הגשת התביעה ובמיהות התובעים.

תמצית טענות התובעים לטענת התובעים, הנתבעים הפעילו, בין השנים 2016-2018 את גן הילדים ברחוב הארבל 18 ללא היתר לשימוש חורג ובנגוד למדיניות המועצה האזורית, כאשר בשנת הלימודים הראשונה שהו בו עד כ-50 ילדים ובשנה השניה צומצם הקפו לכ-15 בלבד.

על פי תכנית המתאר המפורטת ליישוב חשמונאים (תב"ע 232/1, נספח א'1 לתצהיר התובעת), המקום נועד למגורים בלבד ולא ניתן להפעיל בו גן ילדים ללא היתר לשימוש חורג.

בשנת הלימודים הראשונה (2016-2017) שהו בו לכל הפחות 37 ילדים ו-5 אנשי צוות (עדות הנתבעת עמ' 32, ש' 35) והוא פעל בין 07:30 ל-16:00, כאשר הילדים שוהים בחצר בקבוצות של 6 ילדים בין השעות 10:00 ל-11:30 (תשובה לשאלה 17 בשאלות שנשלח לנתבעת).

...

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ביחס לפיצוי המגיע להם הגעתי למסקנה כי יש לפסוק לתובעים 1-3 פיצוי בסך כולל של 12,000 ₪.

העובדה שפעילות הגן הפריעה לרעייתו אין בה כדי להוכיח שהיא הפריעה גם לו. בנסיבות אלה דין תביעתו להידחות.

סיכומם של דברים תביעת התובעים 1-3 מתקבלת בחלקה ותביעת התובע 4 – נדחית.

בתו"ב 69201-09-16 ועדה מקומית רמלה נ' נרקיס (26.11.17) הורשעה הנאשמת בבנייה בשטח של כ-90 מ"ר עשוי אלומיניום זכוכית ופנל מבודד, פרגולה בשטח של כ-9 מ"ר, פרגולה נוספת בשטח של כ-11 מ"ר, ושימוש חורג לצורך גן ילדים בבית מגורים, למשך כשנה.

אכן, בשנת 2018 תוקן חוק התו"ב, על ידי הוספת סעיף 151ב (ב) המסדיר את סוגיית ניהול מעונות היום לפעוטות, במבנים המיועדים למגורים (תיקון 131 לחוק התו"ב), וזו לשונו: 151ב (ב) על אף ההוראות לפי פרק זה, על מעון יום לפעוטות שפועל בתוך דירה במבנה מגורים, שלפי התכנית החלה עליה או ההיתר לבנייתה לא הותר בה שימוש לשם הפעלת מעון יום, יחולו הוראות אלה, לפי העניין: (1) אם שוהים באותה דירה עד 6 פעוטות – המעון יהיה פטור מקבלת היתר לשימוש חורג או היתר להפעלת מעון לפי סעיף זה, ויראו את ייעוד הקרקע למטרת מגורים כאילו הוא מתיר שימוש להפעלת מעון יום לפעוטות; (2) אם שוהים באותה דירה בין 7 ל-36 פעוטות – המעון יהיה פטור מקבלת היתר לשימוש חורג, ובילבד שקבל היתר להפעלת מעון לפי סעיף זה והוא בעל רישיון או רישיון זמני להפעלת מעון יום כאמור.

קביעת המיתחם ההולם הנאשמים מנהלים במקרקעין גן ילדים או מעון יום, בשטח נרחב של כ-165 מ"ר, על פני שנים, בשעה שהמבנה ללא היתר אכלוס, טופס 4 ותעודת גמר, וללא היתר לשימוש חורג.

...

לאחר כל האמור, אני קובעת כי מתחם הענישה בנוגע לעבירת השימוש כולל עונשים של קנס והתחייבות, ואילו בגין העבירות של הפרת הצו יש להטיל גם מאסר על תנאי.

גזירת הדין לאחר כל האמור, אני גוזרת את העונשים הבאים: על הנאשמות 1-2 – שני חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים מהיום, והתנאי הוא שלא יבצעו עבירות שימוש חורג או הפרת צו. על כל אחת מהנאשמות 1-2 – קנס כספי בסך 18,000 ₪, או 90 ימי מאסר תמורתו.

לפנים משורת הדין אני מורה על ביטול החלטת הביניים שבה נפסקו הוצאות על הנאשמים.