העדר רווחים לפי סעיף 302 בחוק החברות

והוא הדין, כך נקבע בעיניין בן דב, גם לגבי חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח לפי סעיף 302 לחוק החברות וגם לגבי חלוקה הנופלת לגדר אותם מקרים חריגים שנזכרו לעיל, בהם לבעל השליטה בחברה קיים עניין אישי בחלוקה.

את העדפותיו של אלוביץ' הגדיר, כדלהלן (פ/20.5.2013, 271, 6-4): "ת: אני חושב שהוא משקיע שכפוף לאילוצים. שהוא שבוי של האילוצים שלו לטווח הזמן הקצר. אלוביץ' מחויב, אלוביץ' הוא משקיע בעל שליטה שפועל בבזק בלית ברירה...". ואילו את העדפת בעלי מניות המיעוט הניח כי יש להגדיר כדלהלן (חו"ד אזולאי, עמ' 20): "מאידך, בעלי המניות האחרים בחברה (הציבור המחזיק בכ-68.5% מהון מניותיה), הנם בעלי אינטרס שונה בתכלית. מבחינתם ההשקעה בבזק הוותה השקעה סולידית עד כה. הם השקיעו בחברה רווחית, יציבה, שאיננה נזקקת כימעט לגיוס הון זר לצרכי פעילותה העסקית. ומשום כך הסולידיות והעדר הסיכון שאפיינו את השקעתם עד כה". זאת כאשר לטענתם של המשיבים, העדפת המשקיעים בבזק הייתה דוקא הפוכה.

...

לאחר שבחנתי היטב את מכלול העדויות והראיות שהובאו בפני בית המשפט החלטתי לדחות את שתי בקשות האישור.

בתנ"ג (מחוזי ת"א) 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב (17.3.2013) התייחסתי ארוכות למעמדה של הלכת ארביב לאחר חקיקת חוק החברות, אולם גם עיון בהחלטה בעניין לביב, המייחסת משמעות רבה למועד רכישת המניות, מגלה כי היא אינה סוגרת את הדלת באופן מוחלט בפני מי שרכשו את מניותיהם לאחר קרות האירוע נשוא התובענה: "ודאי הוא, שאם יש לחברה עילה לתביעה נגד פלוני, ביצועה של אותה עילה דבר אין לו עם השאלה, אם החזיק בעל מניות מסוים מניות בחברה כאשר [נ]ולדה העילה הלזו אם לאו. במה דברים אמורים: ובתביעת החברה. אבל כאשר בא בעל המניות והוא מבקש לתבוע במקום החברה דבר המגיע לחברה, מתעוררת שאלה אחרת, והיא: האם מן הצדק להתיר לתובע להביא דברו של אחר, של החברה לפני בית-המשפט? לכאורה, סבור אני, כי מי שרוכש מניות בחברה, בידיעה שבעבר נעשה מעשה שהזיק לנכסי החברה, חייב לבית-המשפט הסבר מדוע הוא לא משך ידו מן העניין.

אין בכך כשלעצמו כדי להוות חוסר תום לב. היטיב לנסח את הדברים כב' ס' הנשיא ג' גינת בת"א (מחוזי חיפה) 474/04 ירדן נ' ליפשיץ בפסקה 92 (20.8.2007): "בבוא בית המשפט להחליט, אם לאשר בקשה לתביעה נגזרת, עליו לאזן בין הרצון להגן על החברה מפני אורגניה ובעלי השליטה בה, לבין החשש כי אינטרסים אישיים, שאין להם ולא כלום עם טובת החברה, הם המניעים את התובעים להשתמש בהליך התביעה הנגזרת. סביר להניח, ולו מפאת הטבע האנושי, כי התובע תביעה נגזרת מצפה להרוויח גם באופן אישי באם יזכה בתביעה, וציפייה זו מהווה אחד המניעים להגשת התביעה מלכתחילה. אין בכך כל פסול. ברור כי במקרה ובו התביעה הנגזרת מתקבלת, הסעדים הניתנים לחברה ייטיבו, לרוב, גם עם בעלי מניותיה שהגישו את התביעה. אין לקרוא לציפייה להשגת רווח אישי כאמור, המהווה תוצאה נלווית של זכייה בתביעה הנגזרת, כציפייה העולה כדי חוסר תום לב, במצב בו התביעה מוגשת לטובת החברה." לסיכום עניין טענות הסף אחזור על האמור בראשית פרק זה. טענות הסף עוסקות, רובן ככולן, בתום ליבם של המבקשים.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את שתי בקשות האישור להגשת תביעה נגזרת בשמה של בזק.

סכום החלוקה נועד לחלוקה בין בעלי המניות של החברה פרו ראטה, בהתאם לאחזקותיהם המעודכנות במניות החברה במועד החלוקה, ובאופן שלאחר חלוקת הדיבידנד הנ"ל לא יוותרו עוד בקופת החברה רווחים ראויים לחלוקה לפי סעיף 302 בחוק החברות (להלן: "החלוקה").

לעניין ההלכה הקובעת כי "מבחן יכולת הפרעון" צופה פני עתיד, איננו מהוה מבחן דטרמיניסטי הדורש וודאות מוחלטת לכך שהחלוקה המבוקשת לא תיגרום לסיכול התחייבות כלשהיא של החברה-המבקשת, ובדבר היותו מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו (או היעדרו) של חשש סביר לאי קיום התחייבויותיה של חברה כתוצאה מבצוע חלוקה שאינה מקיימת את "מבחן הרווח" אך מקיימת את "מבחן יכולת הפרעון" הקבועים בחוק החברות – ראו פסה"ד בעיניין ליפ תרפיוטיקס, והאסמכתאות המפורטות בפיסקה 8 של פסק דין זה, וכן בפסק הדין שניתן בעיניין "דמ"ק-פינטו". כן ראו פר"ק 5293-07-17 יוסף רויכמן בע"מ נ' משרד המשפטים (ניתן ביום 28.9.17), וכן פסק דינה של כב' השופטת ר. רונן בתיק ת.א. (ת"א) 62924-03-18 איירונסורס נ' רשם החברות ואח' (ניתן ביום 6.5.2016, פורסם ב"נבו").

...

במצורף להודעתה מיום 22.12.2018 לבית המשפט צירפה המבקשת חוות דעת כלכלית מעודכנת של רואה החשבון והכלכלן מר ערן ברקת המתייחסת לדוחות הכספיים הנ"ל. דיון והכרעה: בהתחשב בנימוקי הבקשה ובכל האמור בכל הודעות ההבהרה וחוות הדעת הכלכלית שהוגשו ע"י המבקשת לבית המשפט, בהתחשב גם בכל הנטען בכל התגובות לבקשה אשר הוגשו ע"י רשם החברות וע"י רשות המיסים [שניהם באמצעות פרקליטות מחוז מרכז (אזרחי)] וע"י הכנ"ר, וכן נוכח העדר התנגדויות לבקשה מצדם של צדדים שלישיים אחרים – הנני קובע בזאת כי דין הבקשה להתקבל בכפוף להגבלת המועד לביצוע החלוקה כמפורט להלן, כל זאת מהנימוקים שיפורטו להלן.

מסקנה זו נסמכת על ניתוח יכולת הפירעון של החברה הנובעת מרווחיותה המצטברת החל משנת 2015 (ראו עמ' 10 בחוות הדעת הכלכלית), על ניתוח מצבת הנכסים אל מול מצבת ההתחייבויות (עמ' 11 בחוות הדעת הכלכלית), על העובדה שיחס ההון העצמי של המבקשת למאזן עמד ביום 30.9.2018 על יחס של 0.69 אשר משקף את חוסנה הפיננסי של המבקשת ואת העובדה שאין היא ממונפת בהון זר (עמ' 12 בחוות הדעת הכלכלית) וכן על ניתוח תזרים המזומנים העתידי הצפוי של החברה לשנים 2019 ו- 2020 (עמ' 13 בחוות הדעת הכלכלית).

סיכום ומסקנות: נוכח כל האמור לעיל הנני מקבל את הבקשה באופן חלקי ומאשר בזאת למבקשת לבצע חלוקה בדרך של הפחתת הונה בסכום שלא יעלה על סך 923,829 ₪ על אף שאין המבקשת מקיימת את "מבחן הרווח" המפורט בסעיף 302 בחוק החברות – התשנ"ט – 1999.

דיון והכרעה מדובר בבקשה להפחתת הון שאינה מקיימת את מבחן הרווח לפי סעיף 302 בחוק החברות.

לעניין ההלכה הקובעת כי "מבחן יכולת הפרעון" צופה פני עתיד, איננו מהוה מבחן דטרמיניסטי הדורש וודאות מוחלטת לכך שהחלוקה המבוקשת לא תיגרום לסיכול התחייבות כלשהיא של החברה-המבקשת, ובדבר היותו מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו (או היעדרו) של חשש סביר לאי קיום התחייבויותיה של חברה כתוצאה מבצוע חלוקה שאינה מקיימת את "מבחן הרווח" אך מקיימת את "מבחן יכולת הפרעון" הקבוע בחוק החברות – ראו פסה"ד בעיניין קומטק, והאסמכתאות המפורטות בפיסקה 7 של פסק הדין, וכן פסק דין שניתן ביום 27.7.17 בתיק פר"ק 12855-06-17 ליפ תרפיוטיקס בע"מ נ' משרד המשפטים/אגף רשם החברות.

...

סיכום ומסקנות נוכח כל האמור לעיל, הנני מקבל את הבקשה ומאשר בזאת למבקשת לבצע החלוקה המבוקשת בהתאם למפורט בכותרת של הבקשה על אף שאין החלוקה המבוקשת מקיימת את "מבחן הרווח" המפורט בסעיף 302 בחוק החברות, התשנ"ט – 1999.

למבקשת יש הון עצמי אשר הסתכם ביום 31.12.16 בסכום של 4,896 אלפי דולר ארה"ב. לאחר ביצוע החלוקה המבוקשת, ככל שתאושר ע"י בית המשפט, יוותר בקופת המבקשת סך של 0.20 אלפי דולר ארה"ב. דיון והכרעה מדובר בבקשה להפחתת הון שאינה מקיימת את מבחן הרווח לפי סעיף 302 בחוק החברות, ולפיכך מתבקש בית המשפט להכריע בבקשת החלוקה לפי סעיף 303 (א) בחוק החברות הקובע כי "בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובילבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפרעון". לבקשת המבקשת לאישור החלוקה המבוקשת צורף, בין היתר, גם דוח כספי מבוקר של המבקשת כשהוא מעודכן ליום 31.12.16.

לעניין ההלכה הקובעת כי "מבחן יכולת הפרעון" צופה פני עתיד, איננו מהוה מבחן דטרמיניסטי הדורש וודאות מוחלטת לכך שהחלוקה המבוקשת לא תיגרום לסיכול התחייבות כלשהיא של החברה-המבקשת, ובדבר היותו מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו (או היעדרו) של חשש סביר לאי קיום התחייבויותיה של חברה כתוצאה מבצוע חלוקה שאינה מקיימת את "מבחן הרווח" אך מקיימת את "מבחן יכולת הפרעון" הקבוע בחוק החברות – ראו פסה"ד בעיניין קומטק, והאסמכתאות המפורטות בפיסקה 7 של פסק הדין, וכן פסק דין שניתן ביום 27.7.17 בתיק פר"ק 12855-06-17 ליפ תרפיוטיקס בע"מ נ' משרד המשפטים/אגף רשם החברות.

...

סיכום ומסקנות נוכח כל האמור לעיל, הנני מקבל את הבקשה ומאשר בזאת למבקשת לבצע החלוקה המבוקשת בהתאם למפורט בכותרת של הבקשה על אף שאין החלוקה המבוקשת מקיימת את "מבחן הרווח" המפורט בסעיף 302 בחוק החברות, התשנ"ט – 1999.

מהות הבקשה מונחת לפניי בקשתה של המבקשת, פייטון טכנולוגיות (1991 בע"מ), (ח.פ 511574030) (להלן: "המבקשת" או "החברה") לאשר לה לבצע "חלוקה", כהגדרתה בחוק החברות, אשר אינה מקיימת את "מבחן הרווח", כהגדרתו בסעיף 302 בחוק החברות (להלן: "מבחן הרווח"), בדרך של חלוקה במזומן של סך של 2,000 אלפי ₪ לבעלי מניותיה (להלן: "הבקשה").

בפסיקת בתי המשפט נקבע, כי "מבחן יכולת הפרעון בהיותו מבחן הצופה פני עתיד איננו מבחן דטרמיניסטי, ואין הוא דורש וודאות מוחלטת כי החלוקה המבוקשת לא תיגרום לסיכון התחייבות כלשהיא של החברה – המבקשת. מבחן זה הנו מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו, או היעדרו, של חשש סביר לאי קיום התחייבויותיה של חברה כתוצאה מבצוע חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח הקבוע בחוק החברות. ראו לעניין זה פר"ק מרכז 29889-03-10 איטונג תעשיות בע"מ נ' משרד המשפטים ואח' (פורסם בנבו ביום 29.6.10, סעיף 40(ב) בפסק הדין) (להלן: "פסק דין איטונג").

...

יתרה מזו: בהסתמך על חוות דעת זו אני קובע כי יש ביסוס ממשי למסקנה המפורטת בחוות הדעת הכלכלית לפיה יתרת המזומנים שנותרה בקופת המבקשת (לאחר פירעון חובה הנ"ל לרשות המיסים) אשר מסתכמת בסך של כ- 78,000 ₪ - די בה כדי לאפשר למבקשת לקיים התחייבויותיה הצפויות לרשם החברות ולחברת האם בהתחשב בכך שלמבקשת אין פעילות כלשהי אשר צפויה לייצר לה חובות חדשים.

סיכום ומסקנות כפועל יוצא מכל האמור והמפורט לעיל הנני קובע בזאת כי אין באישור החלוקה המבוקשת כדי לפגוע בכושרה וביכולתה של המבקשת לפרוע ולקיים כל חובותיה והתחייבויותיה הקיימים והצפויים בהגיע המועדים הנדרשים לפירעונם ולקיומם.

לנוכח יתרת המזומנים המצויים בקופת המבקשת בניכוי התחייבויות המבקשת, ולנוכח היקף ההוצאות המצומצם הצפוי למבקשת, לא נראה שיש חשש ממשי לכך שחלוקה של 2 מיליון ₪ בדרך של מחילה על יתרת החייבים של חברת האם וחלוקה של יתרת הדיבידנד במזומן – תפגע ביכולתה של המבקשת לקיים התחייבויותיה לאחר ביצוע חלוקה זו. משכך, הנני מקבל את הבקשה ומאשר את החלוקה המבוקשת בהתאם למפורט בכותרת של הבקשה.