העדר מבחן אחיד לזיהוי קיומה של שותפות

שירות המבחן התרשם מקיומו של פער בין הוראות החוק בנושא ציד חיות בר לבין נורמות ומנהגים המושרשים בתודעה הקולקטיבית.

בית המשפט העליון קבע במסגרת ע"פ 8515/17 פלוני נ' מ"י, פורסם במאגרים המשפטיים (24.10.18) כי אחריותם של נאשמים כשותפים בצוותא לבצוע עבירה אינה מפחיתה ממידת האשם הרובץ לפתחם של מי מהשותפים : "ג. לא מצאנו ממש בטענתה של ב"כ המערער לפיה בית המשפט לא היתחשב ב"חלוקת התפקידים" בינו לבין האחר, לאור העובדה כי המערער לא נטל חלק בתקיפת הקשישה.

היתנהלותו זו של הנאשם מעידה על כוונתו הזדונית בבצוע מעשי הציד שהנם חפים מהתנהלות תמימה למחצה כפי שמנסה הנאשם לתאר כמפורט בתסקיר שירות המבחן וכן על העדר מורא הנאשם מפני רשויות אכיפת החוק שעה שהמשיך לעבור עבירות חמורות ואף דומות גם לאחר ארוע זה (ר' כתבי האישום הראשון והשני).

שיקול הרתעת היחיד : נוכח חומרת העבירות בהן הורשע הנאשם , העובדה כי עבר חמש עבירות, ברח מפקחי המאשימה והכל במהלך שנתיים ימים , חומרתן של העבירות, התחכום בביצוען והאכזריות בבצוע חלקן, היתרשמות שירות המבחן כי קיים סיכון להישנות מעשים עוברי חוק על ידי הנאשם , וכי לחובת הנאשם הרשעה קודמת משנת 2013 בעבירות צייד זהות ודומות וכי לא הפיק הלקחים וחזר על מעשים דומים במשך השנים 2016-2018 , יש מקום לגזור על הנאשם עונש ראוי אשר ירתיעו מלשוב לסורו.

האם כלל אחידות הענישה מצדיק המנעות ממאסר בעיניינו של הנאשם שבפנינו- המסגרת הנורמאטיבית כידוע, עיקרון השויון בענישה הוא כלל יסוד בתורת הענישה, ועל פיו ובמידת האפשר יש מקום להשית עונשים דומים על נאשמים שפשעו יחדיו ובנסיבות דומות (ראו: ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל [פורסם במאגרים משפטיים ביום20.03.2017].

...

לצורך הבטחת התייצבותו למאסר אני מורה כי הנאשם יחתום עוד היום על התחייבות כספית בסך 20,000 ₪ וכן אני מורה על הוצאת צו איסור יציאה של הנאשם מהארץ אשר יעמוד בתוקפו עד התייצבות הנאשם לריצוי מאסרו.

אני מורה על מתן התחייבות מטעם הנאשם להימנע מלעבור עבירה לפי הסעיפים בהם הורשע משך 3 החל מהיום.

אני מורה על הטלת צו השמדה על המוצגים למעט טלפון נייד אשר נתפס מהנאשם ויוחזר לידיו.

מאחר שלהלן נדון בכך בכל הנוגע לטענות AST ל'עילת התביעה' בהתייחס לתביעה העיקרית, אין מקום לידון בכך גם בפרק זה. זה המקום לציין, עם זאת, כי בחינת ההודעה לצד שלישי מלמדת כי היא כשלעצמה אינה משוללת יסוד, היא תביעה הראויה לטיעון ואינה תובענת סרק, וכוללת בחובה שאלות של עובדה ומשפט הנוגעות לטענות נגד AST כי הפרה הסכמות בינה לבין הנתבעת בכל הנוגע למניות התובע, כמו גם פעולות ברשלנות.

AST טענה שאין מקום להחיל את חזקת "שויון הדינים" מאחר שזו חלה רק במקרה בו זהות הדינים מסתברת יותר, מה שאינו נכון במקרה שלפנינו; חזקה זו חלה במקום בו קיים קושי בהוכחת הדין הזר, כשגם זה אינו חל כאן; לא נעשה כל ניסיון לבסס זהות בין הדינים; במקרה שלפנינו הוכח מפורשות כי אין זהות בין הדינים – הא-ראיה, העברת המניות למדינת דלוור בוצעה לפי חוק ייחודי שם, וכעולה מחוות דעת המומחה לדין הזר מטעם AST, שהוגבלה לשאלת ההתיישנות, קיים שוני גם בדין זה בשאלת ההתיישנות.

ייתכן שבית המשפט יקבע, למשל, כי יש מקום ליתן היתר המצאה כיוון ששוכנע כי תביעתו של המבקש ראויה לטיעון לאור קיומו של חוזה, אולם משידון בית המשפט בתובענה עצמה, יגיע הוא, בסופו של יום, למסקנה כי כלל לא נקשר חוזה.

פסיקה זו התייחסה ברובה להרמת מסך בחברות זרות, לחוקי הגנת הצרכן, חוזים אחידים, תובענות ייצוגיות ועוד, דינים שלגביהם ישנו ספק משמעותי בזהות של הדין הישראלי כמו גם תחולתו על חברות זרות.

כאמור, מכתבי הטענות כמו גם מהצרופות לכתב התביעה וכתב ההגנה עולה, כי AST פנתה אל הנתבעת ביום 26.6.2013, והודיעה לה כי ישנה כוונה להעברת מניות של הנתבעת, ביניהן מניות התובע כרכוש עזוב למדינת דלוור בהיעדר קשר עם אותם בעלי מניות.

אין מדובר בהסכמה דיונית לה AST אינה שותפה.

...

ייתכן שבית המשפט יקבע, למשל, כי יש מקום ליתן היתר המצאה כיוון ששוכנע כי תביעתו של המבקש ראויה לטיעון לאור קיומו של חוזה, אולם משידון בית המשפט בתובענה עצמה, יגיע הוא, בסופו של יום, למסקנה כי כלל לא נקשר חוזה.

בעניין שלפנינו אפילו היה הנטל על הנתבעת (שולחת ההודעה לצד שלישי), אני סבורה כי היא עמדה בו. לפי מבחן מירב הזיקות –הזיקות לבית המשפט בישראל הן רבות יותר ומשמעותיות יותר, הן בכמותן והן באיכותן.

סיכומם של דברים – הבקשה לביטול היתר המצאה נדחית.

סעיף 7(א) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע כך: (1)   מצא בית המשפט שאליו הוגשה בקשה לאישור כי תלויה ועומדת בקשה לאישור קודמת או תובענה ייצוגית קודמת, אשר מתעוררות בה שאלות משותפות של עובדה או משפט, הזהות או דומות בעיקרן לשאלות המתעוררות בבקשה לאישור, רשאי הוא, אם מצא שהדבר מוצדק בנסיבות הענין, להורות על העברת הדיון בבקשה לאישור לבית המשפט שאליו הוגשה הבקשה לאישור הקודמת או התובענה הייצוגית הקודמת, ואם נקבע השופט או המותב שידון בבקשה הקודמת או בתובענה הקודמת – לאותו שופט או מותב.

בפרשה אחרת (ת"צ 20046-02-12 סטורזי נ' הוט – מערכות תיקשורת (13.9.12, כב' השופטת אסתר שטמר)) הודגש היתרון הברור של מבחן כרונולוגי טכני זה, בהיותו מבחן אחיד וברור.

אציין כי מהבקשה בפניי עולה כי בנתבעת מועסקים בכל רגע נתון כשמונים נהגים (ראו בסעיף 68 לבקשה), וזוהי בדיוק אותה קבוצת עובדים מוגדרת ומסוימת שמבוקש לייצגה בבקשה הקודמת; שנית אף שאכן אין חפיפה מלאה בין עילות התביעה, הרי שקיים ביניהן דמיון רב. כך, צודקות המשיבות בטענתן כי בשתי הבקשות יש צורך בהכרעה בשאלה אם יש להביא את תוספת הותק והפרמיה בשכר הקובע לצורך חישוב זכויות חברי הקבוצה, כאשר בבקשה שלפניי הדבר נידרש לצורך קביעת שיעור ההפרשות לקרנות הישתלמות ופנסיה ובבקשת הקודמת הדבר נידרש לצורך חישוב ערך עשה נוספת; שלישית המבקש שבפנינו ניסה לאבחן בין שתי הבקשות בטענה כי הבקשה הקודמת עוסקת בחישוב שגוי לשיטתו של גמול שעות נוספות לו זכאים חברי הקבוצה מכוח הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, ואילו בבקשה שלפנינו הטענה הנה לאי תשלום שעות נוספות על פי הסכם העבודה.

ניתנה היום, ט' ניסן תשפ"ג, (31 מרץ 2023), בהיעדר הצדדים.

...

בנסיבות אלה אני שוקל לעשות שימוש בסמכות המוקנית לי בהתאם לסעיף 7 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 , על שתי חלופותיו ולהורות על העברת הדיון בבקשת האישור שבפניי לכב' השופטת רחל בר"ג הירשברג שבפניה קבועה בקשת האישור הקודמת (וראו לעניין זה החלטתי בת"צ 26689-06-19 כהן נ' אולמן החלטה מיום 22/11/2020).

סעיף 7(א) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע כך: (1)   מצא בית המשפט שאליו הוגשה בקשה לאישור כי תלויה ועומדת בקשה לאישור קודמת או תובענה ייצוגית קודמת, אשר מתעוררות בה שאלות משותפות של עובדה או משפט, הזהות או דומות בעיקרן לשאלות המתעוררות בבקשה לאישור, רשאי הוא, אם מצא שהדבר מוצדק בנסיבות הענין, להורות על העברת הדיון בבקשה לאישור לבית המשפט שאליו הוגשה הבקשה לאישור הקודמת או התובענה הייצוגית הקודמת, ואם נקבע השופט או המותב שידון בבקשה הקודמת או בתובענה הקודמת – לאותו שופט או מותב.

(2)   מצא בית המשפט כי מתקיים האמור בפסקה (1), והיתה הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור המאוחרת זהה או דומה בעיקרה לקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור הקודמת או התובענה הייצוגית הקודמת, יורה בית המשפט על העברת הדיון בבקשה לאישור המאוחרת לבית המשפט שאליו הוגשה הבקשה לאישור הקודמת או התובענה הייצוגית הקודמת, ואם נקבע השופט או המותב שידון בבקשה הקודמת או בתובענה הקודמת – לאותו שופט או מותב.

לאור כל האמור, ולאחר בחינת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה שיש להיענות לבקשה בחיוב, ולהעביר את הדיון שבבקשה שבפניי לטיפולה של חברתי כב' השופטת רחל בר"ג-הירשברג בבית הדין האזורי בירושלים, בפניה מתבררת הבקשה הקודמת, ואנמק: ראשית מעיון בשתי הבקשות עולה בבירור כי קיימת חפיפה מלאה בין קבוצות העובדים שכל אחת מבקשות האישור מבקשת לייצג, דהיינו בשתי הבקשות הקבוצה המיוצגת הינה נהגי תובלה המועסקים במשיבה 1 ואשר נטען כי לא משולמים להם מלוא הזכויות מכוח צו ההרחבה.

סוף דבר מכוח הסמכות שהוקנתה לי בהוראת סעיף 7(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, הריני להורות על העברת תיק זה לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים ולטיפולה של חברתי כב' השופטת רחל בר"ג הירשברג, בפניה מתבררת הבקשה לאישור הקודמת (ת"צ 33066-04-22).

שירות המבחן סבר כי בהעדר עבר פלילי ונוכח חלוף הזמן, הנאשם מורתע מן ההליכים הפליליים ומהימשכותם, ולכן המליץ על הטלת של"ץ בהקף 400 שעות במסגרת הספריה המרכזית במזרח ירושלים.

בנוסף, עיקרון אחידות הענישה תומך בהטלת של"ץ בדומה לעונשו של השותף.

הנאשם הוזהר כי אי-קיום צו השל"ץ באופן משביע רצון עלול להביא להפקעת הצוו ולדיון מחודש בשאלת גזר הדין הראוי לרבות אפשרות של הטלת מאסר בפועל; התחייבות בסך 5,000 ₪ שלא לעבור כל עבירת רכוש כלפי רכב וכן עבירות מירמה במשך שנתיים מהיום.

קנסות ופיצויים ניתן לשלם כעבור 3 ימים מיום מתן גזר הדין בחשבון המרכז לגביית קנסות בדרכים הבאות: · בכרטיס אשראי באתר www.eca.gov.il · בטלפון: 35592* או 073-2055000 · במזומן בכל סניף של בנק הדואר בהצגת תעודת זהות בלבד לא יונפקו שוברי תשלום.

...

אשר לערך המוגן – בשל תפוצתה של עבירת גניבת כלי הרכב ופגיעתה בקניין ובביטחון הציבוריים, מצא בית המשפט העליון כי מדובר ב"מכת מדינה", ולכן יש מקום להחמיר בענישה בעבירות מסוג זה – ראו: רע"פ 1123/18 דבארי נ' מ"י (מיום 14.3.2018) בפסקה 17.

גזירת הדין לפיכך, אני מחליט לגזור על הנאשם את העונשים הבאים: 6 חודשי מאסר שלא ירוצו, אלא אם יעבור הנאשם כל עבירת רכוש כלפי רכב וכן כל עבירת מרמה, בתוך שלוש שנים מהיום; קנס בסך 2,500 ₪, או 10 ימי מאסר תמורתו אם לא ישולם.

להתרשמות שרות המבחן, אף שהנאשם תיאר תיפקוד תקין מבחינה לימודית ותעסוקתית, בלטו עסוקו המוגבר בכסף ובדרכי השגתו, לצד העידר גבולות פנימיים מגובשים ומתן לגיטימציה להיתנהגות שולית לשם קידום צרכיו הכלכליים.

ממד של אכזריות קיים בעובדה שהנאשם ושותפיו בחרו להוריד את המתלונן בשדה מרוחק, כשהוא עדיין אזוק ברגליו, באופן שאילץ אותו לצעוד ארוכות מהמקום בו הושלך סמוך לגן יבנה ועד לביתו שבאור יהודה.

במצב דברים זה, מצדד עקרון אחידות הענישה בהטלת עונשים דומים על מי שביצעו מעשים דומים וכן בשמירה על יחס של שקילות בין מבצעים שונים של העבירה בהתאם לחלקו היחסי של כל אחד מהם (ראו כב' השופט מזוז בע"פ 2166/18 פלוני נ' מדינת ישראל [17.5.18] וכב' השופט י' דנציגר בע"פ 2580/14 חסן נ' מדינת ישראל [23.9.14]).

מדובר אם כן בנאשמים שבצעו עבירות זהות במהותן בגדרה של אותה פרשה, אשר נסיבותיהם האישיות דומות בתכלית, ומשכך אין מקום לגזור על הנאשם עונש שונה בהרבה מן העונש שנגזר על שותפיו.

ככל שניתן היה למצוא שוני מהותי בינם לבינו, ולו ברמה האישית, או ככל שהיה מיתנהג בצורה חריגה לחיוב מאז ביצוע העבירה או עובר הליך שקומי יוצא דופן שהיה מביא לשינוי במאפייניו ובעמדותיו, היה מקום לשקול להקל בעונשו חרף עונשם של שותפיו לפרשה.

...

עקרון זה מקבל משנה חשיבות כאשר מדובר בנאשמים שונים המורשעים בגדרה של אותה פרשה.

בשקלול הנתונים שאינם קשורים לביצוע העבירה ועל מנת לעודד את הנאשם במאמציו לחזור למוטב, באתי לכלל מסקנה כי יש לגזור את עונשו של הנאשם ברף התחתון של המתחם.

נוכח כל האמור מעלה, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: 42 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו של הנאשם.