הסתה לאיבה כלפי מדינה ידידותית כעבירה פלילית

נטען, כי השב"כ מתייחס לפעילים הפוליטיים המזומנים לשיחות ככאלה העוסקים ב"חתרנות", כלשון החוק, ולכן סבור כי בסמכותו לזמנם לשיחות האמורות; אלא שמדובר לפי הנטען בפרשנות מרחיבה של המושג חתרנות, שכן סימון פעילות פוליטית החורגת מן הקונצנזוס כחתרנית, ובעקבות זאת זימון אותו פעיל ל"שיחה ידידותית על כוס תה", כלשון העותרת, אינה הולמת משטר דמוקרטי.

דומה, כי הדברים הבאים שנכתבו בדו"ח ועדת החקירה לעניין שיטות החקירה של שירות הבטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עוינת (תשמ"ח) בראשות הנשיא (בדימוס) מ' לנדוי, ממחישים היטב את האמור: "קיימים הבדלים בסיסיים בין מהות החקירה המשטרתית של חשודים בעבירה פלילית רגילה, מזה, לבין חקירה הנערכת על-ידי השרות נגד חשודים בפעילות חבלנית עוינת או בחתרנות מדינית, מזה. החקירה המשטרתית נערכת כדי לאסוף ראיות נגד פרטים בתוך החברה פנימה, החשודים בבצוע עבירות פליליות, ומטרותיה הרשעת האשם, לשם החזרתו למוטב, להרתיע אותו ואחרים מבצוע עבירות נוספות בעתיד ולגמול לו על עבריינותו בעונש הראוי לו. ואילו מטרתה הישירה של החקירה על-ידי השרות היא, להגן על קיום החברה והמדינה בפני מעשי חבלה המכוונים נגד אזרחיה, לאסוף מידע על מחבלים ודרכי התארגנותם ולסכל ולמנוע ביצוע מעשי חבלה בעודם באיבם, על-ידי לכידת אלה שכבר ביצעו מעשים כאלה בעבר – וחזקה עליהם שימשיכו בזה בעתיד – ואלה הזוממים לבצעם, ולגלות את אלה המכוונים את צעדיהם" (עמ' 15-14; הדגשות במקור – א"ר).

...

עוד נדגיש, כי אף שמקובלת עלינו ההבחנה הבסיסית שבנוהל בין מקרי חתרנות "טהורים", כהגדרת המשיבים, למקרים החמורים מכך, ההתרשמות היא שההבחנה בפועל בין פעילות חתרנית גרידא העלולה להקים סיכון לבטחון המדינה, שבהתייחס אליה יובהר למוזמן לתחקור כי אינו חייב להגיע למפגש, לבין פעילות חתרנית הקשורה לטרור, שאז אין נמסרת הבהרה כאמור, אינה מחודדת, והדברים נאמרים בשים לב למקרים שהוצגו בפנינו בהודעות החסויות.

סוף דבר כללם של דברים, נוכח ההתפתחות שחלה בנהלי השב"כ מאז הוגשה העתירה, לא מצאנו להיעתר למבוקש, אך זאת בכפוף לאלה: הזמנת אדם לתחקור שבבסיסו פעולת חתרנות שלא נלווים לה טרור וריגול תיעשה אך לאחר היועצות עם הייעוץ המשפטי של השב"כ, אשר יתן דעתו היטב לפגיעה הפוטנציאלית בזכויות המתוחקר ולאיזונה של הפגיעה במקרה הקונקרטי עם האינטרס הבטחוני.

המשיבים ישלמו לעותרת הוצאות משפט בסך 15,000 ש"ח. המשנה לנשיאה השופט צ' זילברטל: הסעד שהתבקש על ידי העותרת ביחס למשיב 1 (להלן: השירות) הוא, כי זה "יימנע מלזמן אזרחים ל'שיחות אזהרה' בקשר לפעילות פוליטית או פעילות מחאה, בה הם משתתפים". לאחר הדיונים שהתקיימו ועיון בחומר שהוצג לנו, הן הגלוי והן החסוי, כמפורט בפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, גם אני סבור שלעת הזו העתירה מיצתה עצמה, בכפוף להבהרות שהתקבלו מעת המשיבים והאמור בפסקה ל"ה לפסק דינו של חברי.

טרוריסטים אינם מנהלים את פעולותיהם בהתאם לדיני המילחמה; להפך – כל מהות פעולותיהם היא ביצוע מתמשך של פשעי מילחמה ופגיעה באוכלוסיה אזרחית חפה מפשע, בנגוד להוראות סעיפים 51(2) ו-51(4) לפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה משנת 1977 המהוה משפט בנלאומי מנהגי (ראו גם סעיף 8(2)(b)(i)-(ii) לחוקת רומא של בית הדין הפלילי הבנלאומי).

על האינתיפאדה השנייה, במסגרתה בוצע גם הרצח הנידון, נאמרו בפסיקה דברים אלו (ע"א 7957/04 מרעאבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 484 (2005)): "בספטמבר 2000 פרצה האינתיפאדה השנייה. מתקפת טירור עזה נחתה על ישראל ועל הישראלים שבאיזור יהודה והשומרון ובחבל עזה (להלן – האיזור). מרבית פיגועי הטרור הופנו כלפי אזרחים. הם פגעו בגברים ובנשים, בזקנים ובטף. מישפחות שלמות איבדו את יקיריהן. הפיגועים נועדו לפגוע בחיי אדם. הם כיוונו לזרוע פחד ובהלה. הם ביקשו לשבש את אורח החיים של אזרחי ישראל. הטרור הפך להיות איום אסטרטגי. פיגועי הטרור מבוצעים בתוככי ישראל ובאיזור. הם מתרחשים בכל אתר ואתר, ובכלל זה בתחבורה הציבורית, במרכזי קניות ובשווקים, בבתי קפה ובתוככי בתים ויישובים. היעד העקרי של הפיגועים הוא מרכזי הערים בישראל. כן מכוונים הפיגועים כלפי היישובים הישראליים באיזור וכלפי צירי התנועה. אירגוני הטרור עושים שימוש במגוון אמצעים, ובהם פיגועי היתאבדות ('פצצות אדם מונחות'), מכוניות תופת, הנחת מטעני חבלה, השלכת בקבוקי תבערה ורימונים, פיגועי ירי, ירי פצצות מרגמה וירי רקטות. כמה ניסיונות לפיגועים ביעדים אסטרטגיים ('מגה פיגוע') ניכשלו. כך למשל סוכלה כוונה למוטט את אחד ממגדלי עזריאלי בתל-אביב באמצעות מכונית תופת בחניון (אפריל 2002). ניסיון אחר שניכשל היה לפוצץ משאית בחוות מכלי הגז בפי גלילות (מאי 2003). מאז תחילת פעולות הטרור הללו ועד לאמצע יולי 2005 בוצעו בתחומי מדינת ישראל קרוב לאלף פיגועים. בתחומי יהודה והשומרון בוצעו כ-9,000 פיגועים. אלפי פיגועים בוצעו בחבל עזה. למעלה מאלף ישראלים קיפחו את חייהם. כמאתיים מהם באיזור יהודה והשומרון. כשבעת אלפים ישראלים ניפצעו. כשמונה מאות מהם באיזור יהודה והשומרון. רבים מהפצועים הפכו לנכים קשים. גם בצד הפלסטינאי גרם העימות המזוין להרוגים ולפצועים רבים. השכול והכאב שוטפים אותנו". דומה כי אין ולא יכול שיהיו עוררין על כך שהפעלת מחנה אימונים המשלב אימוני נשק עם עדוד כזה או אחר לבצוע מעשי טירור הריהי היתנהגות "ראויה לגינוי" (עניין אטינגר, פסקה 78); "חמורה במיוחד". בהסתה לנטילת חיי אזרחים חפים מפשע, אף אילו נעשתה באופן מרומז, יש "פגיעה קשה בזכויות חוקתיות" (שם, בפיסקה 75).

לא כדי לייחס לרשות "אחריות גורפת למעשי האלימות שאירעו במהלך האינתיפאדה" (כפי שטען בא כוחה כמצוטט על ידי בית המשפט המחוזי, בפיסקה 58 לפסק הדין); אלא בנתון לנסיבות הקונקרטיות של מקרה זה – שבו אימנה הרשות מחבל רוצח בנשק, תוך שהיא מעבירה לו תכנים תומכי טירור.

...

שקילת התנהלות דיונית זו יחד עם מכלול הראיות שהציגה התביעה, מובילה למסקנה כי בדין נקבע כי המחבל אומן על-ידי הרשות הפלסטינית, וכי קיים קשר סיבתי בין אימונים אלה לבין הרצח שביצע.

בסופו של דבר, המסקנה המשפטית נגזרת מעובדותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו, בשים לב לדיני הראיות הרלוונטיים שעליהם עמדו חבריי.

כן מקובלת עליי מסקנתו של חברי שלפיה הפגם שנפל בניסוחה של תעודת שר החוץ אינו מצדיק במקרה דנן את התערבותנו.

נוסף על כך, ניתן למצוא בדין הפלילי, כדוגמה, עבירות בגין "פירסום ידיעות כוזבות הגורמות פחד ובהלה" (סעיף 159 לחוק העונשין) (במאמר מוסגר ייאמר כי יסודות עבירה זו תואמים יפה את האילוסטרציה הנודעת על אדם הצועק "שריפה" בתאטרון מלא, שהופיעה בפסק-דין Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)); "הסתה למעשי איבה כלפי מדינה ידידותית" (סעיף 166 לחוק העונשין); "חילול כבודם של גדולי מדינת חוץ" (סעיף 168 לחוק העונשין); פגיעה ברגשי דת (סעיף 173 לחוק העונשין); ועלבון במקום צבורי (סעיף 194(ב) לחוק העונשין).

...

בכך נמצאנו מוציאים מראש מגדר העבירה שורה שלימה של התבטאויות (במילים, במעשים או בתנועות) רק משום שנאמרו בסגנון "נקי", אף שניתן בהחלט להעלות על הדעת ביטויי עלבון קשים, מבזים ומשפילים במיוחד כלפי עובד הציבור בקשר עם מילוי תפקידו, אשר לא בהכרח יכללו גידופים או קללות אך יש בהם כדי לפגוע פגיעה ממשית וקשה בערך המוגן בעבירה עליו עמדנו לעיל.

עמדה זו מקובלת עלי ומבחינה אנליטית, מששללנו את השפעתה של סוגיית אמיתות ההתבטאות על יסוד ה"העלבה", ניתן לומר כי באותם מקרים שבהם אמיתותה של ההתבטאות גלויה וברורה על פניה אין מתקיים קשר סיבתי בין יסוד ה"העלבה" (הנבחן באמות מידה אובייקטיביות בעיקרן) ובין הערך המוגן בעבירה בה עסקינן.

בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אני מצטרפת למסקנתה של השופטת א' פרוקצ'יה לפיה יש לדחות את העתירה לדיון נוסף ולהותיר את פסק הדין מושא העתירה על כנו.

מר אבי ביתן מר ביתן העיד ששירת 25 שנים ביחידה ללוחמה בטרור, לרבות קב"ט בשגרירות בקהיר, העיד על הנאשם כמי שסייע רבות ליחידה ולפעילותה המבצעית והארגונית, כמי שנתן מעצמו, היתנדב וכמי ששמש ככתובת אליה פנו כל מי שניזקק לסיוע ועזרה ביחידה.

מדובר על פניו באיש עסקים בקיא ומיומן, בעל ניסיון, בעל קשרים בעולם העיסקי, בעל רישיון לניהול בנק בשוויץ, שבקש לבנות מערכת יחסים ידידותית עם נאשם 1 ולצורך זה אף ניסה לגייס משקיע זר שישקיע בחברות שבשליטת נאשם 1 ובהמשך הביע רצון להישתתף בהנפקה בסכום של 2 מיליון ש"ח מכספו האישי אך בסופו של מהלך מצא את עצמו מסכן את כספו שלו בסכומים גבוהים מאוד ואף מסתכן במעשים פליליים מבלי שעל פניו קיים "תמריץ כספי" שיכול ליתן הסבר להתנהלותו החריגה.

כפי שצוין לעיל, בתי המשפט שנו פעם אחר פעם בשנים האחרונות שיש מקום להחמיר עם מבצעי עבירות כלכליות, עבירות שמידת פגיעתן באנטרס הצבורי המוגן הנה משמעותית, זאת חרף העובדה שמדובר בעבירות המבוצעות על ידי נאשמים נורמאטיביים לחלוטין, נעדרי עבר פלילי, שתרמו ותורמים לחברה, בעלי מישפחות שתרמו את חלקם למדינה, שלזכותם מעידים עדי אופי רבים.

...

ציינתי בהכרעת הדין שמקובלת עלי טענת ההגנה שהנאשם 1 גייס בעצמו ובאמצעות משפחתו סכומי כסף ניכרים של עשרות מיליוני שקלים כדי להבטיח את הצלחת ההנפקה, טענה שמקעקעת לכאורה טענה של בצע כסף ורצון להפיק רווח אישי על חשבון משקיעים מן הציבור.

על נאשם 2 אני גוזר את העונשים הבאים: מאסר בפועל לתקופה של 12 חודשים.

על הנאשמת 3 אני גוזר את העונשים הבאים: קנס כספי בסך של 250,000 ש"ח. הקנס ישולם בתוך 60 ימים מהיום.

על הנאשמת 4 אני גוזר את העונשים הבאים: קנס כספי בסך של 150,000 ש"ח. הקנס ישולם בתוך 60 ימים מהיום.

העקרונות שלעיל מוצאים את ביטויים גם בפסיקת בית המשפט העליון, לפיה על פי החוק, ניתן להניח במסגרת יחסי כפיפות ומרות, כי המוטרד או המוטרדת לא נתנו הסכמתם המלאה והחופשית להיתנהגות המטרידה, ואין לידרוש ביטוי חצוני לאי הסכמה כאשר המעשה המיני מבוצע כלפי עובדת הסרה למרותו של המטריד.בהקשר ליסוד ניצול יחסי המרות הקבוע בעבירה הפלילית של בעילה אסורה בהסכמה, הקבועה בסעיף 346(ב) לחוק העונשין, היתייחס הש' אדמונד לוי בפסק הדין בעיניין יוסף נוי - מדינת ישראל: "ההנחה הברורה הגלומה במבנה זה של העבירה הינה, כי בנסיבות בהן אדם כפוף למרותו של אדם אחר, אין לייחס משמעות להסכמה הנתנת מצידו למעשים מיניים עם בעל המרות, ככל שהסכמה זו הינה תוצאת ניצולה של המרות. לשון אחר, אפילו ניתנה הסכמה לביצועם של המעשים המיניים, החוק - בהכירו בעמדת הנחיתות הטבועה בה מצוי הקורבן - מאפשר לראותה, בנסיבות המתאימות, כהסכמה 'טכנית' שאין לייחס לה משמעות, בהיותה תוצאתם של שימוש לרעה בכוח וניצול פערי כוחות."47.

עוד ציין בית הדין קמא סתירה אשר עלתה בעדותה של המערערת, כדלקמן: "התובעת טענה ... כי ב- 6.2.02, באותו יום בו היתקיימה השיחה, בה הבהירה לנתבע, מיוזמתה, שאינה מעוניינת ביחסים אינטימיים עימו, אלא רק בקשרי עבודה, והוא הסכים לכך, נסעו השניים לחוף היום וניהלו שיחה רגילה בין 'עמיתים לעבודה' - היא השיחה הידידותית.

...

אני סבור כי על מנת להפריך את החזקה יש לבחון את מכלול הנסיבות, כולל, בין השאר, לבחון את מערכת היחסים אך לשים את הדגש על האמצעים שמציע הנשיא הכוללים חובת דיווח לממונים ופעילות אקטיבית לביטול יחסי המרות.

סוף דבר - על דעת כלל חברי המותב, הערעור מתקבל, באופן שייקבע שהמשיב הפר את החוק למניעת הטרדה מינית, תוך שניצל את יחסי המרות כלפי המערערת.

המשיב ישלם למערערת פיצוי בגין הטרדה מינית בסך 35,000 ש"ח נכון להיום, בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית, עד לתשלומם בפועל.