שמתוקף היותה בעלים של הדירה שילמה גם את המשכנתא (סעיף 5 לכתב ההגנה), דבר זה מוכיח כי התובע הסכים במסגרת הסכם הגירושין להעברת חלקו בדירה לבעלותה של הנתבעת גם בהיעדר רישום בהתאם לפירוק השתוף (סעיף 11 שם).
בקדם הדיון שבה וטענה הגרושה וב"כ:
"ההסכם הזה ראשיתו בכך שהתובע נתפס במערומיו, כאשר האשה גילתה כי ישנו בית, שטח אדמה שבנוי, צריף בזמנו, שנרכש, וחנות נעליים שבגינה התובע היה טס כמה פעמים בתקופת הנישואין. אבל לשקר אין רגליים, ולפתע היתקשר אחיו של התובע שגר באתיופיה, והתובע לא ענה, והאשה ענתה ואחיו אמר שעליהם להגיע מהר כדי לשלם אגרה בגין הבית באתיופיה בהתאם למכתב של הרשויות. אבל הנתבעת אשר היתה מופתעת מזה שהוא לא שיתף אותה, פשפשה במסמכים והעלתה".
ב"כ האיש הגיב:
"אומר פה חברי בעצמו, שיש מסמכים לגבי הבית באתיופיה. לא ראיתי שום מיסמך שצורף לכתב ההגנה. דבר זה היה ידוע לה לפני שערכו את ההסכם, במרץ. אז איך זה שלא עלה לא בדיון ולא בהסכם?! המשכנתא היא 250 ש"ח בלבד [...] העיתוי שהגברת אומרת שנודע לה על זה, זה היה לפני ההסכם. הטענה לא נתמכת בשום מיסמך, משהו ערטילאי לחלוטין. טוענת שראתה מסמכים, אבל שום מיסמך לא צורף לכתב ההגנה".
טענת התובעת בדיון:
"כשהיינו יחד פה, כשהוא טס לאתיופיה. מהר רץ, כשאני גיליתי שיש לו בית, הלך לעו"ס ואמר שכדי שלא אקח לו את הבית באתיופיה, אני אשאר בבית פה. כי הוא השאיר לי את הדירה אני וויתרתי לו על המזונות. זו דירה שלי. אחרי שמונה שנים, העלים כל הדברים והסתיר והוא בא בטענות עכשיו שאתן לו חלק מהדירה.
...
הנתבעת טוענת כי התובע בחודש מרץ 2008 במעמד עריכת הסכם הגירושין הודה על עסקיו ועל הבית שרכש באתיופיה ובהתאם לכך הסכימו הצדדים לדבריה כי הדירה בה מתגוררת הנתבעת וילדיהם המשותפים תישאר בבעלותה והבית והעסקים באתיופיה יישארו בבעלות התובע וכן שהתובע ישלם דמי מזונות זעומים לשני הקטינים המשותפים סך של 750 ש"ח לילד.
בשודא דדייני, בדין שאינו תלוי בטעם אלא הכול בפיו של דיין כי ההיא דכתובות (פה, ב) דאמר נכסי לטוביה ואתו שני טוביה שניהם קרובים שניהם שכנים ואמרינן שודא דדייני למי שיתנדב לב הדיין לומר נראה לי שזה היה רגיל אצלו יותר לזה נתן וכיון שפסק כן אם בא לחזור אינו חוזר ולפיכך אין רוצין לחזור מדין שמא יטנו לבו לצד השני".
נמצא לסיכום כי דעת השלטי גיבורים וכן פסקו הב"ח, הנתה"מ, התומים, הערוך השולחן, התפארת יעקב כי כשם שבדין שודא דדייני התלוי באומדן דעת הדיין כך בכל דין שמינו דיין לדונם לפי אומד דעתו נאמן הוא להעיד על מה הייתה פסיקתו אם יש ספק בכך כל זמן שהצדדים עוד לפניו.
וכתב שם, שאף הסמ"ע חזר בו.
ודעת ה"נודע ביהודה" (תנינא חושן משפט סימן נח, הובא בפת"ש שם ס"ק ט) שכשרותם היא רק בדבר הנעשה פתאום ונגמר:
"באחד שיצא לו שם גניבה בעיר ואחר ימים אחדים נמצאו שתי בתולות שאמרו שראו הגניבה בבית פלוני אלמוני ואותו פלוני מכחיש את הבתולות [...]"
ובהמשך תשובתו כתב שנידון זה אינו שייך ל"תקנת הקדמונים", וז"ל:
"כי נלענ"ד דע"כ לא אמרו שבדבר דלא שכיח עשו תקנה להאמין הפסולים, אלא בדבר הנעשה פתאום ונגמר הדבר לגמרי, כגון הכאה או מסירות, שמי שלא היה בשעת הכאה או בשעת מסירות שוב אי אפשר לו להעיד ע"ז, אבל מה שרצה האחד מכם לדמות גם האי עובדא לזה, ובודאי טעמו כי גם גניבה לא שכיח, כי כל הגונב עושה בסתר, ובזה היה קצת מקום לדבריו אם היו הבתולות מעידות שראו שפלוני אלמוני גנב, אבל הם לא העידו שגנב רק העידו שראו שהגניבה בידו, וזה אינו על רגע אחד, שהרי אפשר לגניבה להיות בידו זמנים טובא, והיה אפשר להיות שגם אנשים יראו הגניבה בידו, אלא שלא אירע שראו אנשים, בזה לא תיקנו שיהיה נשים או פסולי עדות כשרים, והבו דלא להוסיף על התקנה. ואפילו אם היו מעידים הבתולות שראו שגנב, אין אני מחליט שיהיו נאמנות, אלא שאמרתי שהיה מקום לדון בזה, אבל בעובדא דידכו ודאי אינם נאמנות".
לפי האמור, בנידון דידן שמדובר במגשר שישב עם הצדדים, נראה שאין לדון להאמינו מטעם תקנת הקדמונים, שכן יש לצדד שפגישה של מגשר עם הצדדים אינה בגדר אקראי בעלמא אלא זהו מעמד שדורש יישוב הדעת ותשומת לב מרובה ולכן אינו בכלל התקנה להאמין לפסולי עדות.
