הסגר בעזה עד שחרור גלעד שליט על ידי חמאס

בסירטון נראים תמונות, סרטונים וקטעים שונים של יחיא עייאש, פיגועי טירור רצחניים שונים מאחוריהם עמד, ארוע חיסולו, הלווייתו ההמונית, מידגם בכירי טירור נוספים ממשיכי דרכו, פעולות טירור בולטות שארעו לאחר מותו, כגון חטיפת החייל גלעד שליט, חטיפת אורון שאול ז"ל, פיגועי דקירה, דריסה וירי שונים כלפי יהודים.

· ביום 6.4.18 פירסם הנאשם סירטון ובו מקטעים מתוך אימוני נשק, לוחמה וסדר של לוחמים רעולי פנים של ארגון הטרור, כשברקע נשנע הטקסט הבא – "נביא אליכם את המוות המהיר, נביא אליכם את הסופות והמנהרות השחורות, אנו נכנסים עכשיו לאדמות הכבושות, מנצחים ומשחררים, אנו נכנסים לאשקלון וקריית גת וכל האדמות הכבושות". לצד סירטון זה פירסם הנאשם את הסטאטוס – "שיתבייש מי שאומר שהמצפון הערבי מת, הרי שיש כאן את חיילי אלקסאם שהפחידו את המוות. שישי מבורך#עזה#ושישי מבורך לאנשי#עזה#". פירסום זה זכה לתמיכה של 647 צפיות, 54 סימני חיבוב ו-4 תגובות אוהדות.

· ביום 22.4.18 פירסם הנאשם תמונה של אחמד יאסין, מנהיג וסמל ארגון הטרור חמאס, ולצידו הסטאטוס – "מדברי שיח' לוחמי הקודש אחמד יאסין שירחם אללה: מצב האומה האסלאמית הוא כמו מצבי, מושב שלא זזה ממנו חוץ מלשונה ריחם עליך אללה שיח' שלנו והביא אותך לגן העדן העליון". פירסום זה זכה לתמיכה של 67 סימני חיבוב ותגובה אוהדת".

· ביום 16.4.20 פירסם הנאשם סירטון בו נראית אמו של המפגע אשרף נעאלוה, אשר רצח שני ישראלים בברקן ופצע ישראלית נוספת באורח קשה, ואשר חוסל לאחר מכן על ידי כוחות הביטחון – כאשר על אמו, אשר ידעה על רצון המפגע לבצע פיגוע ולא מנעה זאת ממנו, נגזרו 18 חודשי מאסר – ולצד הסירטון פירסם הנאשם את הסטאטוס – "רגע שיחרורה של האסירה..., אמו של האגדה, השהיד... במחסום אלג'למה". הפירסום זכה לתמיכה של 9 סימני חיבוב.

יחד עם זאת, ולקולא, ייאמר שחרף העובדה שהנאשם הודה בעבירות שאחד מיסודותיה הוא שעל פי תוכנו של הפירסום והנסיבות שבהן פורסם "יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה טירור" (סעיף 24(א)(2) וסעיף 24(ב)(2) לחוק המאבק בטרור; פיסקאות 13 ו-14 לכתב האישום המתוקן), הרי שאין מדובר באדם שהשפעתו על הציבור גדולה – אין מדובר במנהיג מדינאי או בפוליטיקאי או באיש דת או במשפיען רשת, אם כי, כאמור, אין לזלזל בפוסטים ובפרסומים שמפורסמים על ידי אנשים "רגילים" אשר הופכים עד מהירה ל"ויראליים" וזוכים לתפוצה נרחבת מאוד ברשת.

...

את עונשו של הנאשם החלטתי למקם מעל תחתית מתחם העונש ההולם אותו קבעתי, וזאת מן הטעמים הבאים: הנאשם הודה ונטל אחריות, זאת לאחר קיום הליך של גישור.

משכך, לא ראיתי לאמץ את המלצות שרות המבחן להסתפק בהטלת עונש מאסר לריצוי בעבודות שרות, זאת אף נוכח עמדתי כפי שהובעה בענין תאייה הנזכר לעיל לפיה "אני סבור שהרשעה בעבירות מן הסוג הזה מחייבות הטלת עונש מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח – זאת כאמירה נורמטיבית, ערכית, כדרך להוקיע את המעשים ולצורך הרתעת היחיד והרתעת הרבים, כאשר לא יכול לקום חולק שאפקט ההרתעה מושג באופן מיטבי יותר שעה שמוטלים על העבריינים עונשי מאסר לריצוי בפועל, ולא בעבודות שרות". היום, בפתח הדיון, ביקש ב"כ הנאשם להגיש מסמכים נוספים שיש בהם כדי להעיד על אופיו של הנאשם ועל תרומתו לחברה, והתרתי לו לעשות כן – נע/1 – מכתב מאת עו"ס אמיה ראס מיום 29.10.23, המתאר שהנאשם מתנדב במחלקת הרווחה בפרוייקט "פעילים בשכונה עתיקה", אשר עוסק פועל למען דרישה לשרותים נאותים לשכונה מטעם עיריית קלנסואה, בה מתגוררת אוכלוסיה חלשה.

לאור האמור לעיל, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: 10 חודשי מאסר בפועל.

בבית המשפט העליון עמ"ם 6434/09 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.6.09 בב"ש 8734/09 שניתנה על ידי כבוד השופט י' שפירא תאריך הישיבה: כ"ז באב תשס"ט (17.8.09) בשם המערער: עו"ד ל' צמל בשם המשיבה: עו"ד א' סגל-אלעד ][]החלטה

יחד עם זאת, לאור העובדה שמדובר בבקורת שיפוטית ראשונה, קיצר בית המשפט המחוזי את משך התקופה שתחלוף עד לבקורת השיפוטית הבאה והעמידה על 4 חודשים.

באת כוח המערער טוענת כי ההכרזה על המערער כלוחם בלתי-חוקי נעשתה בהתאם לכללים שנקבעו על-ידי משרד הבטחון ולפיהם הוכרזו כלוחמים בלתי חוקיים אסירים העונים על הקריטריונים הבאים: תושבי עזה אשר סיימו לרצות את עונשם, שיש להם זיקה לחמאס, שנעצרו לאחר שנת 2000 ושניתן, לטענתה, למצוא אחיזה כלשהיא לבקשת הכרזתם כלוחמים בלתי-חוקיים.

לדבריה, בדרך זו יצר משרד הבטחון מאגר שמות של אנשים הקשורים בדרך כלשהיא לחמאס, אשר ישמשו כקלף מקוח במשא ומתן לשחרורו של החייל החטוף גלעד שליט.

...

הגם שאין מדובר בחומר רב, ועל אף שחומר זה בפני עצמו לא היה די בו כדי להצדיק את המעצר, הרי שכאשר מצרפים חומר זה לחומר אשר מתייחס לתקופה שקדמה להליך הפלילי נגד המערער ולתמונת המצב שפרשה המדינה באשר למצב הדברים ברצועת עזה כיום, המסקנה הבלתי נמנעת היא כי הסיכון הנשקף מהמערער אינו נובע רק מן הידע והיכולת הטכנולוגית לפגוע בביטחון המדינה, מעבר לכך לא אוכל לפרט מטבע הדברים.

ואולם, מקובלת עליי עמדת המשיבה כי יכולותיו של המערער, הרקע המקצועי שלו, כשאליהם מצטרפים מצב הדברים ברצועת עזה והנתונים הנוספים העולים מהחומר, יאפשרו לו "לסגור את הפער" ולהשתלב תוך זמן קצר, אם ישוחרר, בפעילות נגד ישראל, והסבירות שכך יהיה היא גבוהה.

הערעור נדחה.

שנית, טוענות הן כי שיחרור מחבלים כמחווה שאין תמורה בצידה אינו צעד סביר כל עוד חייל צה"ל גלעד שליט עודו נתון בשביו.

העותרות העלו טענות נוספות שתמציתן כי שיחרור האסירים מנוגד לפקודת מניעת טירור, תש"ח – 1948; כי במצב שבו אין ישראל שולטת עוד ברצועת עזה אשר נתונה לשליטתו של ארגון החמאס, מיתעצם החשש כי אם ישוחררו האסירים לעזה, הם ישובו לעסוק בטרור בחסות החמאס, באופן המגביר את חוסר הסבירות שבהחלטה על שחרורם; וכי נשיא המדינה ואלוף פיקוד הדרום אינם מוסמכים לחון מחבלים שנשפטו באיזור עזה שכיום אינו בשליטת ישראל.

עתירה זו הנה חוליה נוספת בשרשרת של עתירות שהוגשו בעבר במטרה למנוע שיחרור אסירים פלסטינאיים הכלואים בישראל בטרם ריצו את העונש שנגזר עליהם עד תום.

טענה זו, כפי שמציין בצדק בא כוח המשיבים הועלתה כבר בעבר ונדחתה: "אכן, כבר נקבע כי הסדרים כלליים ואמות מידה עקרוניות העומדים ביסוד פעולת השילטון, מן הראוי הוא כי ייקבעו על ידי הרשות המחוקקת (ראו בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הבטחון, פ"ד נב(5) 481, 502 (להלן - רובינשטיין)). אך מכך אין להסיק כי כל סמכות ביצוע, באשר היא, חייבת בהסדרה ראשית של המחוקק (ראו בג"ץ 8600/04 שמעוני נ' ראש הממשלה (טרם פורסם)). ואכן, החלטת הממשלה במקרה שלפנינו אינה נופלת לגדר אותם המקרים הנתפסים כהסדר ראשוני. אין בה קבלת "הכרעות עקרוניות בשאלות יסוד" (פרשת רובינשטיין, 523).

...

טענות המשיבים המשיבים סבורים כי דין העתירה להידחות על הסף באשר היא מעוררת טענות שנידונו והוכרעו כבר.

המשיבים טוענים עוד כי העובדה שבסופו של דבר הוסרו מרשימת האסירים שישה שמות אינה מעידה על פגם בעבודת המטה.

יחד עם זאת, אני סבורה כי יש להכיר בכך שתרומתו של מידע זה לגיבוש החלטת הממשלה היא תרומה מוגבלת.

כאמור, אני סבורה כי ראוי שנתונים אלה יעמדו בפני הממשלה כחלק מהליך קבלת ההחלטה על שחרור אסירים בטרם ריצוי מלוא עונשם, לשם קבלת החלטה מושכלת.

יחד עם זאת אני סבורה כי הביקורת השיפוטית בעניין זה ראוי לה שתוגבל אך לבחינת תקינותו של הליך קבלת ההחלטות ולא תפרוץ אל תחום סבירות ההחלטה עצמה, מהטעמים שהוסברו לעיל.

תחילה הסתפקה התקנה בעיגון חריג ומצומצם לנורמה בדבר מסירת גופות אסירים לבני המשפחות, אך מאוחר יותר הורחב החריג לגופות המשתייכות, כפי שעולה מיתר רכיבי התקנה, למי שנהרגו על ידי "חילות הוד מלכותו" או לחלליהם של "חילות אלה". על כן, כך ציין השופט נ' הנדל, גם אם הרקע ההסטורי והמשפטי של התקנה אינו מספק מענה ישיר לשאלה שבפנינו, הוא מלמד כי המחוקק המנדטורי ביקש להסמיך את המפקד הצבאי להמנע ממסירת גופות לידי קרובי מישפחה משיקולים של שמירה על שלום הציבור ובטחונו, ו"מכאן ועד הקביעה כי שיקולים שעניינם שיחרור גופות מחבלים או אזרחים חיים המוחזקים בשבי אירגוני טירור מצויים בליבת תכלית זו, הדרך קצרה".

כך, בעיניין עבאס דחה בית משפט זה עתירה להשבת גופת מחבל תושב רצועת עזה, שהמדינה הצהירה כי היא מחזיקה בגופתו מכוח תקנה 133(3) לתקנות "כחלק מדרכי הפעולה לאיתור גופתו של החייל אילן סעדון ז"ל, שנחטף ונרצח על ידי מחבלי החמאס" (נספח לתגובת העותרים מיום 11.7.2018).

והינה, סמכות החנינה של הנשיא משמשת בימינו לחנינות המוניות-קולקטיביות במסגרת עיסקאות שיחרור מחבלים, דוגמאת העסקה לשיחרור החייל גלעד שליט.

כך, במישור התכלית הסובייקטיבית – "המחוקק המנדטורי ראה בתקנות ההגנה – ובכללן, תקנה 133(3) – מארג חקיקתי שנועד להעניק לשלטונות (הצבאיים, בעקרם) סמכויות אפקטיביות למאבק בטרור שהופנה כלפיהם משני עברי המתרס הארץ-ישראלי (תום שגב ימי הכלניות: ארץ ישראל בתקופת המנדט 387 (1999)). תחילה הסתפקה התקנה בעיגון חריג צר לנורמה בדבר מסירת גופות אסירים לבני המשפחות, אך מאוחר יותר הורחבה הסמכות, והוחלה גם על גופות אחרות – המשתייכות, כפי שמעידים יתר רכיבי [תקנה 133](http://www.nevo.co.il/law/73729/133), לטרוריסטים שנהרגו על ידי "חילות הוד רוממותו", או לחלליהם של "חילות" אלה (פסקה 7 לחוות דעתי בפסק הדין; ההדגשה אינה במקור).

...

בהעדר פגם במישור הסמכות, ומאחר ש"החלטות המפקד הצבאי העומדות לפנינו מבוססות על תשתית עובדתית מלאה ועדכנית, ועומדות במבחני הסבירות והמידתיות" (שם), סבורני כי דין העתירה לדיון נוסף להתקבל.

על רקע האמור, הציפייה כי התקנה תכיל פירוט של מכלול הווריאציות שבהן קבורת גופות מחבלים עשויה למלא את התכלית העיקרית של תקנות ההגנה – קרי, מתן כלים למאבק בטרור, ולהגנה על ביטחון המדינה ושלום הציבור – אינה תואמת את המציאות, ואף אינה ראויה (ראו והשוו, בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות, פסקה 8 לחוות דעתי, ופסקאות 2-5 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז (13.2.2019)).

הדברים הובאו בפסק הדין, אך בשל תרומתם לדיון – נוכח היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית – סבורני כי נכון יהיה, לשלמות התמונה, להציגם שוב.

בעפ"ג 1636-06-13 אבו מגציב נ' מדינת ישראל, מיום 16.9.13, נדון ערעור של תושב רצועת עזה, יליד 89', שהורשע עם אחר, תושב עזה אף הוא, בכך שב– 25.1.13, סמוך לשעה 23:00, קפצו מעל גדר המערכת מרצועת עזה סמוך לכיסופים, ניכנסו לישראל שלא כדין ונעצרו במקום על ידי כוחות צה"ל. הם הורשעו על פי הודאותיהם בעבירה של הסתננות, ובית משפט שלום גזר דינו של האחד ל- 10 חודשי מאסר והשני ל- 12 חודשי מאסר.

כך למשל בת.פ. 31065-08-13 מדינת ישראל נ' עואודה ואח' , יחסו לנאשם עבירה של כניסה לישראל שלא כדין, כשלחובתו הרשעה קודמת מבית משפט צבאי יהודה, בגינה נדון ל-20 חודשי מאסר שקוצר במסגרת עסקת גלעד שליט, וזאת בגין עבירות של החזקת נשק, מסחר בכלי יריה, יידוי אבנים, השלכת בקבוק תבערה, ועבירות כנגד הסדר הצבורי .

כמו כן הפנה להחלטת בימש"ע בבש"פ 2874-01 איאד דעיס נגד מ'י מיום 17.4.01,מפי כב' השו' אנגלרד, שקבל הערר והורה על שיחרור עצור שנעצר עד תום ההליכים בגין עבירה של סיוע לכניסה לישראל בנגוד לחוק הכניסה, תוך שציין כי העבירה "אינה יוצרת חזקת מסוכנות סטאטוטורית וכשלעצמה אין בה היבט ביטחוני. יתרה מזו, לגבי תושבי האיזור קיימות עבירות מיוחדות...שעונשן חמור יותר, אלא שהעורר לא הואשם בהן..." (הכוונה לסעיף 12א דאז ר.ל.).

טענתו העיקרית הייתה כי כניסתו מרצועת עזה לישראל ביולי 2005, בטרם ההיתנתקות, הייתה עת רצועת עזה עדיין הייתה בשליטה אפקטיבית של ישראל ולכן לא שטח המצוי מחוץ לישראל כנדרש בהגדרת מסתנן ולחילופין נטען, כי אם ההרשעה בעבירת ההסתננות תיוותר על כנה, יש לזכותו מעבירת השהייה הבלתי חוקית לפי סעיף 12 לחוק הכניסה, הנבלעת בעבירה זו, ובמהלך הדיון, בעל פה, הודיעה המשיבה כי תסכים לכך.

בעקבות האמור, הוחלט על דעת פרקליט המדינה כי נוכח עלית החמאס לשלטון ברצועת עזה והמצב הבטחוני הנובע מכך, יש לפעול לצימצום התופעה של הסתננות גורמים בעלי פוטנציאל לבצוע פעילות חבלנית עוינת מרצועת עזה לישראל ולכן, יש להסדיר מדיניות אכיפה מחייבת ודווקנית למיגור התופעה: כל מסתנן תושב עזה שנתפס סמוך לגבול ייעצר וייחקר ואם יש ראיות, יועמד לדין בעבירת הסתננות.

בהתייחסותי לזיקה הקיימת בין החוקים לא אוכל להיתעלם מכך שב-28.10.13 יצאה הנחיה של המשנה ליועהמ"ש לממשלה, עו"ד נזרי, בעקבות בג"צ 7146/12 נאג'ט סרג' אדם נגד הכנסת, (להלן:"בג"צ נג'ט סרג'") ,ששלל חוקיות תיקון 13 משנת 2012 לחוק ההסתננות, שאפשר להחזיק מסתננים שהוצא נגדם צו גירוש על ידי שר הבטחון במשמורת עד 3 שנים .

...

לכן, כונס דיון בו נכחו נציג פמ"ד, נציג שב"כ, נציג התביעה המשטרתית והמשנה לפרקליט המשנה, עקב תקלה לא השתתפו גורמי הצבא בדיון, אך בהמשך דיווחו כי עמדת השב"כ מקובלת עליהם.

לסיכום: מהאמור עולה, כי על פי הגדרת מסתנן, כל מי שאינו תושב ישראל , הנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול חוקית - קיימת חזקה כי הוא מסתנן .

לאור כל האמור, תוך התחשבות בעברו הנקי וגילו הצעיר, אני דנה הנאשם לעונשים כדלקמן: 9 חודשי מאסר בניכוי התקופה שנעצר.