הלכת מלול בדבר אובדן סיכויי החלמה

הגם שאבדן סכויי החלמה נותר כ"אי" של אחריות יחסית גם לאחר הילכת מלול, יש איפוא לצמצמו ככל שניתן, ולטובת הניזוק.

השופטת א' חיות הדגישה בעיניין לוי כי הזכות לפצוי בגין אובדן סכויי החלמה קיימת "מקום שבו גרעה התרשלותו המוכחת של הנתבע מסכויי החלמתו של הניזוק, אך רמת הוודאות בדבר קיומו של קשר סיבתי בין אותה ההתרשלות ובין אי ההחלמה היא עמומה ואינה קרובה לנקודות הקיצון של ההסתברות [...] למעשה מדובר בפצוי לפי סיכוי במיתחם מצומצם ומוגדר של רשלנות רפואית" (עניין לוי, פס' 9; ע"א 2299/03‏ מדינת ישראל נ' טרלובסקי, פס' 14 (23.1.2007); שנור, עמ' 216).

...

בנסיבות אלה, ונוכח עמדתי בדבר היקף תחולתו של כלל הפיצוי היחסי במקרים של אובדן סיכויי החלמה, כאמור, המסקנה היא כי המערערת זכאית לפיצוי מלא בגין הנזק שנגרם לה, בהתאם להערכת הנזק שבוצעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

אין צו להוצאות בערכאה זו. השופטת א' חיות: אני מצטרפת בהסכמה למסקנה אליה הגיע חברי השופט י' עמית ולפיה יש לאמץ את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בסוגיית ההתרשלות קרי: כי ההתרשלות היחידה מצד המשיבים נעוצה בכך שנמנעו מלבצע פרוצדורה של השתלת בלוטת יותרת בלוטת התריס, למרות שהיה החשש לפגיעה בבלוטות נוספות ומשהמנתח היה ער לכך שאספקת הדם לבלוטה אשר בה אמורה הייתה להתבצע ההשתלה נפגעה.

כמו כן מקובלת עליי מסקנתו של חברי כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי הראיות שהוצגו מלמדות על הסתברות גבוהה להצלחת ההשתלה ועל כן לא היה מקום להעריך את אבדן סיכויי ההחלמה ב-50% בלבד.

פיתרון אפשרי? הדוקטרינה של "אובדן-סיכוי" וליתר-דיוק: של "הגדלת הסיכון" מקובל, עם זאת, לסבור כי הדיון הנוסף בפרשת מלול לא סכר את הדלת בפניו של פיתרון חלופי, שאותו הציעה פסיקתו של בית-המשפט העליון כבר לפני למעלה משלושה עשורים.

משכך נכון היה לתאר את כלל-האחריות, שנוסח באותה פרשה, ככלל של היסתברות מותנית, המתחקה לא על מידת-הגריעה מן הסיכוי להחלמה (שלא קרתה), אלא על מידת-הגברתו של הסיכון לפגיעה גופנית זו: "מכיוון שהילכת פאתח מיושמת אך ורק במקרים בהם היתממש הנזק, הרי כל שהיא מבקשת לבחון הוא היסתברות מותנית: מהי ההסתברות שהחולה ימות בהנתן הרשלנות, ומהי לעומת זאת ההסתברות של מוות בהעדר רשלנות? במילים אחרות: הילכת פאתח מציעה לנו פיצוי לפי היסתברות.

באחת הפרשות כתב על כך בית-המשפט המחוזי בחיפה: "בתביעה כנגד עורך דין על רשלנות בייצוג מוטל על התובע לשכנע לא רק בהתרשלות, אלא עליו לשכנע גם כי אילמלא אותה התרשלות תוצאת ההליך היתה שונה. זוהי משימה קשה ביותר, שהרי על התובע לנהל מחדש את אותו משפט בו ניכשל לטענתו בשל רשלנות עורך הדין. למעשה עליו להוכיח מה היה מעיד העד שלא זומן בשל רשלנות או מה היה מחליט בית המשפט אילו הבקשה או העירעור היו מוגשים במועד וכולי. מטבע הדברים הוכחת כל אלו מותנית בהערכות היפותטיות המותירות סימני שאלה רבים. קשיים אלו עומדים לעיתים קרובות גם בפני התובע בתביעת רשלנות רפואית. כדי להתגבר על קשיי ההוכחה של התוצאה שהיתה צפויה אילמלא רשלנות הרופא, הכירו בתי המשפט בזכותו של תובע לפצוי בגין 'אבדן סיכוי ההחלמה'. דומני כי גם בתביעת רשלנות כנגד עורך דין יכול התובע להסתפק בהוכחת סכויי ההצלחה, ואבדנם של אלו, אם יוכח, יהיה ראש נזק בר פיצוי" (ע"א (מחוזי חיפה) 887/08 כהן נ' פרוכט, בפיסקה 19 לפסק-דינו של כבוד השופט רון סוקול (פורסם במאגרים, 17.8.2009)).

...

מַהם אלה, אם לא ביטול חוזה מחמת טענה להפרתו (התרשלות בקיום-החובה החוזית לייצוג הולם) ועתירה לסעד של השבה? מן הטעם הזה, אפילו שהמלה "הפרה" לא באה מפורשות ואפילו שפרשת-התביעה השליכה את כל יהבה על העוולה בנזיקין (אינני מקבל את האמור בפסקה האחרונה לסיכומי-התשובה וביקשה לצייר תמונה שונה), לא מצאתי צודק ונכון להוציא את התובע וידיו על ראשו.

סבורני כי יש מקום להסתפק בזאת, בייחוד לאור ההיעדר המובהק של יחס הולם בין הסכום שנתבע בגין נזק, שהוא ממוני, לבין התביעה לנזק שאינו כזה.

התוצאה התביעה מתקבלת באורח חלקי בלבד, במובן זה שעל הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לידיו של התובע סך של 20 אלף ש"ח – החזר חלקי של שכר-הטרחה ששולם; ועוד סך, כולל מע"מ, של 4,500 ש"ח לשכר-טרחה של עורך-דין.

החריגים היחידים לכלל של מאזן ההסתברויות כפי שנקבעו בהילכת מלול הוגבלו לשניים: האחד, מקרה של "הטייה נשנית" (מקרה ספציפי בו מזיק יוצר סיכון חוזר ונשנה כלפי קבוצה של אנשים, אולם לא ניתן לדעת אצל מי מהם הסיכון היתממש בפועל) והשני, "אובדן סכויי החלמה". נקבע כי שני חריגים אלו הנם המקרים היחידים בהם ניתן לפסוק פיצוי הסתברותי.

ובהמשך דבריו: "דוקטרינה זו מאפשרת, במקרים מסויימים, לפסוק לטובת הניזוק פיצוי בהתאם להסתברות שמעשיו של הנתבע הם שגרמו את הנזק..." (הדגשות אינן במקור- א.ב) וראה גם דבריה של כב' הנשיאה חיות בע"א 4975/05 לוי נ' מור (20.3.2008)): "הזכות לפצוי בגין אובדן סכויי החלמה קיימת "מקום שבו גרעה התרשלותו המוכחת של הנתבע מסכויי החלמתו של הניזוק, אך רמת הוודאות בדבר קיומו של קשר סיבתי בין אותה ההתרשלות ובין אי ההחלמה היא עמומה ואינה קרובה לנקודות הקיצון של ההסתברות [...] למעשה מדובר בפצוי לפי סיכוי במיתחם מצומצם ומוגדר של רשלנות רפואית" (הדגשות אינן במקור- א.ב).

...

לגבי הסטרס כגורם סיכון, מציין המומחה כי מדובר בגורם אמורפי שאין לגביו מסד נתונים מבוסס להבדיל מהעישון וכדבריו: " העישון בסופו של דבר גורם להשראת המחלה, העישון גורם לביטויים האימונולוגיים של המחלה, העישון מאקטב, מזרז את הרס המפרקים ואפילו משתתף בהשראת הכאב שקשורים למחלה" (עמ' 16-17 לפרוטוקול).

בנוגע לחריג השני העוסק באובדן סיכויי החלמה, ביאר העליון בזו הלשון (עמ' 580 להלכת מלול): "...במקרים שבהם נקבע כי התרשלות בטיפול הרפואי פגעה בסיכוייו של המטופל להחלים, אולם לא ניתן היה לקבוע לפי מאזן הסתברויות את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שהוסב למטופל באי-החלמתו, נפסק כי אפשר לקבוע אחריות בגין נזק אחר שנגרם לו, לאמור: עצם הפגיעה בסיכויי ההחלמה. כלשונו של השופט ש' לוין בעניין פאתח: "מקובלת עלי ההשקפה, שאובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי" (שם, בעמ' 320).

סוף דבר לאור כל המקובץ לעיל, ולנוכח המסקנות אליהן באתי לעיל בדבר היעדר עילה, היעדר חבות והיעדר קשר סיבתי בין האירוע מושא התביעה לבין פרוץ המחלה בהתאם לנטל השכנוע הדרוש במשפט האזרחי, לא כל שכן על רקע משקלם המצטבר, מתבקשת המסקנה כי דין התביעה להידחות.

מעיקרי הדברים לעיל עולה כי, לאחר בירור העובדות וקביעת הממצאים, ההכרעה המרכזית הנדרשת לתביעה הנדונה, הנה בשאלה: האם די באשם האפשרי שמיוחס לקבוץ (85%) ובקשר הסיבתי העובדתי-רפואי החלקי מאוד (תרומה בשיעור 16% לכלל גורמי הסיכון של התובע לחלות במחלת הפרקינסון; כאשר – כולם אינם קשורים למזיק מובהק וידוע, וחלק משמעותי מהם קשור לנתוניו הגנטיים והבריאותיים של התובע) כדי להקים עילת תביעה ברת-פיצוי לתובע? כפי שיפורט להלן, מצאתי כי, בהיתחשב בנסיבות ענייננו, הדין מורה שאין לקבל את תביעת התובע נגד הקבוץ; זאת באשר - באשמו אמנם תרם הקבוץ לסיכון של התובע לחלות במחלת הפרקינסון או תרם חלקית לאובדן הסיכוי של התובע שלא לחלות המחלה, אך מדובר בקשר מסתבר (ולא קשר חלקי מוחלט) שאולי מקים "אחריות יחסית" שהפסיקה מורה שאיננו בר-פיצוי (לעומת החריג של אובדן סכויי החלמה); בודאי לא - כשמדובר בתרומת סיכון בשיעור 16% בלבד.

החריגים היחידים לכלל של מאזן ההסתברויות כפי שנקבעו בהילכת מלול הוגבלו לשניים: האחד, מקרה של "הטייה נשנית" (מקרה ספציפי בו מזיק יוצר סיכון חוזר ונשנה כלפי קבוצה של אנשים, אולם לא ניתן לדעת אצל מי מהם הסיכון היתממש בפועל) והשני, "אובדן סכויי החלמה". שני החריגים הללו - אינם חלים בעניינינו.

...

בענייננו, בו נמצא אשם אפשרי בפעולות ומחדלי הקיבוץ, הנתבע 1, ונחזה שהתובע הגיש את תביעתו בהסתמך על טענותיו לאשם אפשרי זה, ואולי גם – על סמך המלצות של רופאים שדברו על קשר סיבתי אפשרי (לפחות – המומחה מטעמו), אינני מוצא כי ראוי לאכוף על התובע לשאת בהוצאות הנתבעת, ובשל מארג הנסיבות ויחסי הכוחות, אף ראוי - שהנתבעים יישאו בהוצאות התובע בבירור משפטי מורכב זה. אשר על כן, אף שדין התביעה להידחות, אני מוצא להורות כי, בנסיבות ענייננו, הנתבעים יישאו בהוצאות התובע בניהול תביעה זו – בסכומים המצוינים להלן.

לאור כל האמור לעיל, אני פוסק כי: התביעה הנדונה נדחית בזאת.

למרות האמור, וכמפורט לעיל, ישלמו הנתבעים לתובע, ביחד ולחוד - החזר שכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ₪, וכן - החזר האגרה ששילם ויתרת האגרה שישלם התובע בנדון והחזר הוצאות ששולמו על ידו למומחים השונים ולעדים בתיק זה בגין חוות דעת או בגין התייצבות למתן עדות (בכפוף - להצגת חשבוניות), הכל - בלוויית הצמדה וריבית מיום התשלום.

כב' הנשיאה נימקה את השקפתה לגבי הצורך בהתוויית גבולות לחריגה מהכלל של "הכל או לא כלום" בדיני הנזיקין, בהבהרה [סעיף 7 לפסק דינה]: "שאלה נוספת שיש לתת עליה את הדעת היא האם גישת הפצוי היחסי מחייבת, בין היתר, בחינת האפשרות להחיל שיטה של פתרון יחסי גם על הנתבע, שעליו אנו מטילים את נטל הפצוי. בהקשר זה יש להיתחשב בכך שהרחבת האחריות בנזיקין עלולה בסופה של דרך ליפול על כתפי הציבור ולא על כתפי המזיק בלבד. מטעמים אלה אני סבורה כי ככל שראוי לשאוף להרחבת האחריות בנזיקין, יש גם לשאוף לכך שהדבר ייעשה בשיטה עקבית ומאוזנת". לסיכום, בהילכת מלול נדחתה הדוקטרינה של "פיצוי הסתברותי" או "אחריות יחסית" ונקבע כי נטל השיכנוע הרובץ לפתחו של התובע בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה" הינו ברמת מאזן ההסתברויות המקובל והנהוג במשפט האזרחי, קרי, מעל ל-50%.

לסיכום, על פי הילכת מלול, החריגים היחידים לכלל של מאזן ההסתברויות כפי שנקבעו בהילכת מלול הוגבלו לשניים: האחד, מקרה של "הטייה נשנית" (מקרה ספציפי בו מזיק יוצר סיכון חוזר ונשנה כלפי קבוצה של אנשים, אולם לא ניתן לדעת אצל מי מהם הסיכון היתממש בפועל) והשני, "אובדן סכויי החלמה". שני החריגים הללו - אינם חלים בעניינינו.

...

בשולי הדברים, יובהר, כי בכל הקשור לעלות הטיפול, משנמצא שהטיפול שניתן לתובעת היה 'טיפול יתר' אך איכותו היתה סבירה והגשר שהותקן הוא סביר, ומשמצאתי כי התובעת שילמה לנתבע בסך הכל 17,600 ₪ [כרטיס כספי], היינו – כמחצית בלבד מהתמורה שהוסכמה, אינני מוצא לחייב את הנתבע בהשבה של השכר ששולם לו. כעולה מהפיצויים שנקבע כי התובעת זכאית להם בפרק זה, עולה כי דין התביעה להתקבל בחלקה, באופן שהתובעת זכאית לפיצויים בסך של 150,000 ₪ [30,000 + 120,000].

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני פוסק כי: התביעה מתקבלת בחלקה, כך שהנתבעים ישלמו, ביחד ולחוד, לתובעת סך של 150,000 ₪.

כמו כן, ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובעת בגין שכר טרחת עו"ד סך של 35,100 ₪, וכן החזר הוצאותיו בגין המומחים (לפי קבלות), והחזר אגרה; ההחזרים - בליווית הצמדה וריבית כדין, ממועד ההוצאה בפועל.