עוד נטען כי גם אם היה מקום לקבוע קיומה של אכיפה בררנית, אזי, שגה ביהמ"ש קמא בכך שלא בחן את הבקשה לביטול כתב האישום בהתאם למבחן התלת שלבי כאמור בפרשת בורוביץ, לפיו לצורך ביטול כתב אישום מטעמים של הגנה מן הצדק, על ביהמ"ש לזהות את הפגמים שנפלו בהליך ואת עוצמתם, לבחון אם בעצם ניהול ההליך הפלילי יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות בהתאם לנסיבות, ולאחר שהתקיימו 2 התנאים, לבחון האם ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום.
בנוסף נטען כי המערערת מבקשת לאחוז החבל משתי קצות: מחד לטעון כי לא ניתן היום להגיש הליך משמעתי כנגד המשיב, שכן הוא פוטר מהמשטרה, ואולם עד שפוטר יכולה הייתה המערערת לנקוט נגדו הליך משמעתי ברם לא עשתה כן.
הכרעה:
לאחר שקילת טענות הצדדים אנו סבורים כי דין העירעור להיתקבל, ואין מנוס מלהורות על ביטול ההחלטה שהורתה על ביטול כתב האישום כנגד המשיב.
המבחן לאורו יש לבחון הצדקת החלתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק, המוסדרת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, הוא מבחן תלת שלבי, וראה בעיניין זה ההלכה שנקבעה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, ניתן ביום 31/3/05.
...
טענת המשיב היא כי במקרים דומים של הזנחת כלי ירייה על ידי שוטרים, נפתח הליך משמעתי, ולא הוגש נגדם כתב אישום, ברם על מנת להגיע למסקנה כי אכן הייתה בענייננו אכיפה בררנית, יש להשוות בין המקרים האחרים בהם לא הוגשו כתבי אישום, כאשר המערערת הסתפקה בניהול הליכים משמעתיים, לבין נסיבות המקרה שבענייננו, ולבחון האם מדובר במקרים דומים ובנסיבות דומות, כאמור בע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי, ניתן ביום 10/9/13:
"אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים – כאשר מדובר במקרים דומים – היא אכיפה בררנית (selective enforcement). אכיפה בררנית יכולה לקבל ביטוי באחד משני מופעים: הראשון, החלטה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה; השני, החלטה להעמיד לדין בשעה שבפרשות אחרות שעניינן דומה לא הוגשו כתבי אישום...כך או כך, המשותף לשני פניה של הטענה הוא כי סמכות האכיפה הופעלה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם. בלשונו של השופט י' זמיר: "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".
ועוד –
"... ההכרעה בשאלה אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה – כפי שצוין בפרשת זקין – בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים (שם, בעמ' 814)". (הדגשות לא במקור).
לטעמנו אין מקום לראות במקרים אלה כקבוצת השוואה למקרה שבענייננו, שכן מדובר בנסיבות שונות וקלות יותר.
סוף דבר:
אין לראות בהגשת כתב האישום כנגד המשיב אכיפה בררנית המצדיקה צעד דרסטי כביטול כתב האישום, ודין הערעור להתקבל באופן שההחלטה שהורתה על ביטול כתב האישום מבוטלת, והתיק יוחזר לבית המשפט קמא לצורך שמיעתו, כאשר מוצע, כאמור לעיל, כי המערערת תשקול עמדתה בכל הנוגע לשאלת ההרשעה וגזר הדין, או לחילופין תשקול שנית האפשרות לחזור בה מכתב האישום.
