הכרה בנישואים חד-מיניים שנערכו בחו"ל

ההדגשות הוספו – א"ר; לעניין הכרה בנישואין בין בני אותו המין שנערכו מחוץ לישראל ראו שיפמן, בעמ' 315-313).

צעד נוסף עשה בית המשפט העליון האמריקני בשנת 2013, כאשר פסל את ה- Defense of Marriage Act (DOMA), אשר קבע כי במישור הפדראלי יוכרו אך ורק נישואין בין גבר לאשה (United States v. Windsor, 133 S. Ct. 2675 (2013)) – אך גם אז נימנע מלהכריע בשאלת קיומה של זכות חוקתית לנישואין חד מיניים.

...

סוף דבר, מצאנו, נוכח כל האמור מעלה, כי אין להיעתר למבוקש.

ומפיו של חברי: "סבורני איפוא כי צריך, וניתן, לשים פדות בין סוגיות שיש להן השלכה ישירה על העותרים כאזרחים וכבני אדם הזכאים לכבוד ושויון, לבין סוגיות בעלות אופי ציבורי כללי, בעלות משקל סמלי שעיקרו אינו בתחום המעשי" (ראו: דברי השופט א' רובינשטיין בעניין בן ארי, המצוטטים גם בחוות דעתו).

במצב דברים זה, אין לי אלא להצטרף לתוצאתו של חברי שלפיה דין העתירה להידחות; ועם זאת אוסיף מספר מילים.

טענת המשיב במקרה דנן, לפיה אי-נכונות הרישום המבוקש "גלויה לעין" בשל העידר אפשרות להכיר בשתי אימהות לאותו ילד, איננה אלא לבוש שונה לטענה שאין להכיר באימוץ המבוסס על יחסים חד מיניים בין ההורה הביולוגי להורה המאמץ.

על דרך פעולתו של פקיד הרישום כתב ד"ר זאב פלק, במאמריו: רישום נישואין בספר התושבים, הפרקליט כרך י"ט, 199, 204: " למעשה נהגו פקידי הרישום בדרך שלישית מלבד אלה המתוארות בפסק הדין (הכוונה לעניין שליזניגר, ע' ר' זועבי), הם רשמו פרטים כגון גיל ומצב משפחתי על פי הודעת הנוגע בדבר ותעודות המוגשות על ידו. אם התעורר בליבם הן בצד העובדתי והן בצד המשפטי- הן העבירו את התיק להנהלת האגף כדי לקבל את חוות דעתו של היועץ המשפטי של משרד הפנים. אם נמצא הספק בלתי מבוסס ניתנה להם הוראה לרשום את הפריט, ואילו אם הספק נשאר בעינו ההנחיה הייתה להודיע לאדם הנוגע בדבר שלא ירשמו את הפריט עד אשר ימציא פס"ד דין הצהרתי מבית המשפט המוסמך. אף על פי שפקיד הרישום אינו בר הגי לקבלת החלטות שיפוטיות, הרי הוא נהנה מעצה משפטית. יתר על כן- החלטותיו אינן קובעות דבר, אלא הוא רק מפנה את האזרח לערכאה המתאימה." בעניינינו, להבדיל מעניין פונק שליזנגר, פקיד הרישום לא צריך "לנחש" איזהו בית המשפט המוסמך להכיר ולדון בתוקפו של צו האימוץ הזר, שכן סעיף 3(ב) לחוק בית המשפט לעינייני מישפחה, התשנ"ה - 1995, מסמיך את בית המשפט לעינייני מישפחה לידון בתובענה לאכיפה של פסק חוץ בעינייני מישפחה או להכרה בו. שנית; בנוסף לאמור לעיל, נראה שיש להבחין, לצורך רישום במירשם התושבים, בין רישום נישואין שנערכו בחו"ל, לבין אימוץ או גירושין שניתנו על סמך פסק דין שניתן במדינה זרה.

...

עם כל הכבוד, דומני כי אין בנדון בעניין פונק שליזנגר, כדי להכריע את העניין התלוי ועומד בפנינו, ולטעמי ניתן לאבחן את עניין פונק שליזנגר, איבחון אשר יחייב מסקנה שונה מזו שהסיקו חברותיי.

השופט זוסמן הגיע למסקנה אליה הגיע רק לאחר שידע על מטרתה הטכנית והסטטיסטית של פקודת מרשם התושבים, תש"ט 1949- בקובעו בעמ' 249 לפסק הדין: " הפקודה הנ"ל לא שיוותה לרישום במרשם כוח של ראייה או הוכחה לשום דבר. מטרת הפקודה כמו שנאמר בבג"ץ 145/51, (פסקים י"א, 29) לאסוף חומר סטטיסטי, חומר זה יכול שיהיה נכון וכול שיהיה לא נכון, ואיש אינו ערב לנכונותו. לעניין קביעת גילו של אדם לצורך גיוסו לצבא משמש הרישום בספר התושבים ראיה לכאורה, לא מכוח הפקודה הנ"ל אלא התוספת לשירות הביטחון, תשי"ט 1959. תעודת זהות ניתנה לתושב על פי סעיף 7 לפקודה בתור אמצעי זיהוי, אך איש אינו חייב לפעול על פיה ואין אדם חייב ואין אדם חייב לזהות בעל תעודת זהות על פי התעודה. החזקת תעודת זהות אינה מקנה לבעליה כל זכות שהיא: בג"ץ 155/53 (פסקים ט"ו, 24)" מכאן מגיע השופט זוסמן למסקנה כי אין להשתמש ברישום המצב המשפחתי להוכחת הנישואין, מה גם ששאלת תוקפם של הנישואין בסיטואציה שלפניו הינה שאלה סבוכה ביותר אשר צריך כי תוכרע על פי כללי ברירת דין, כאשר לפקיד הרישום אין הכשירות להכריע בה. לפיכך אין זה מתפקידו של פקיד הרישום להעלות את שאלת תוקף הנישואין, ועליו להסתפק בראיה לכאורה שנערך טקס נישואין לצורך הרישום במרשם התושבים, ובלשונו בעמ' 251 לפסק הדין: ".. הארכתי את הדיבור על האפשרויות השונות לדון נישואי תערובת לשבט או לחסד, כדי להראות ששאלת תוקפם או בטילותם היא נכבדה ביותר ומשבאו בני הזוג כדי להירשם על פי פקודת מרשם התושבים, תשי"ט 1949, לא ניתן לקבוע כיצד יפול הדבר. פקיד הרישום אינו מסוגל לנחש, בפני איזה בית דין יבוא העניין, כיצד ישתמש נשיא בית המשפט העליון בסמכותו הקבועה בסימן 55 בדבר המלך, ואין הוא יכול לחזות מראש אם יכירו בתוקפם של הנישואין או אם יפסלום." ומסכם בעמ' 252 .

בעקבות אבחון זה, נראה לי כי יש להגיע למסקנה שונה מזו שהגיעה אליה חברתי השופטת דורנר, דהיינו, שאין לרשום את האימוץ במרשם האוכלוסין כמנומק להלן: ראשית; בעניין פונק שליזנגר דובר ברישום נישואין, שאז כידוע, חלה פקודת מרשם התושבים תש"ט 1949- (להלן: "פקודת הרישום"); לפקודה הנ"ל, כפי שקבע השופט זוסמן כמצוטט לעיל, לא היה כל ערך הוכחתי, הפקודה לא שיוותה לרישום אפילו כוח של ראייה לכאורה, ומטרתה שימשה אך לאיסוף חומר סטטיסטי.

משנדחתה בקשת המערערת לקבל תמיכה כספית למימון ארועי הגאווה לשנת 2002, עתרה המערערת לבית משפט זה. העתירה נמחקה לאחר שהעירייה קיבלה את המלצת בית המשפט לשלם למערערת סך של 40 אלף ₪ כהשתתפות במימון ארועי הגאווה ומבלי שתהיה בכך הודאה מצד הערייה בזכותה של המערערת לתבוע הישתתפות במימון פעילויות דומות בעתיד (בג"ץ 4533/02 הבית הפתוח למען הקהילה ההומו-לסבית בירושלים ולמען סובלנות חברתית נ' עריית ירושלים (לא פורסם, 27.4.2003)).

עמדה זו באה לידי ביטוי הן בפסיקה והן בחקיקה האוסרת על הפליה על בסיס נטייה מינית, ונסקור להלן רק חלק מ"אבני הדרך" בנושא זה. בשנת 1988 תיקנה הכנסת את חוק העונשין וביטלה את האיסור הפלילי על יחסי מין בין גברים (חוק העונשין (תיקון מס' 22), התשמ"ח-1988, ס"ח 62); בשנת 1992 תיקנה הכנסת את חוק שויון ההזדמנויות בעבודה ואסרה על הפליה על בסיס נטייה מינית (חוק שויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון), התשנ"ס-1992, ס"ח 1377 מיום 2.1.1992, בעמ' 37); בשנת 1994, נקבע בבג"ץ 721/94 אל על נתיבי אוויר לישראל נ' יונתן דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (1994), כי הנוהג של חברת אל-על להעניק כרטיסי טיסה חינם לבני זוג של עובדים רק כשהם בני מין שונה, הוא פסול ובלתי חוקי; בשנת 1997 תיקנה הכנסת את חוק איסור לשון הרע, באופן האוסר על השפלת אדם בגלל מינו או נטייתו המינית (סעיף 1(4) לחוק איסור לשון הרע (תיקון מס' 5), התשנ"ז-1977, ס"ח 1612 מיום 28.2.1997, בעמ' 70); באותה שנה ניתן פסק הדין בבג"ץ 273/97 [האגודה לשמירת זכויות הפרט – למען הומוסקסואלים לסביות וביסקסואלים בישראל](javascript:__doPostBack('ctl00$ContentPlaceHolder1$SearchResultsTemplate1$rptSearchResults$ctl00$ctl00$Appellant','')) נ' [שר החינוך התרבות והספורט](javascript:__doPostBack('ctl00$ContentPlaceHolder1$SearchResultsTemplate1$rptSearchResults$ctl00$ctl00$Appellee','')), פ"ד נא(5) 822 (1997), בגדריו בוטלה החלטת שר החינוך למנוע שידור תכנית שהוקדשה לבני נוער המשתייכים לקהילה הגאה (לניתוח של פסק הדין ובקורת עליו, ראו: אלון הראל "בתי המשפט והומוסקסואליות – כבוד או סובלנות?" משפט וממשל ד 785 (1998)); בשנת 1998 חוקקה הכנסת את החוק למניעת הטרדה מינית, המגדיר "הטרדה מינית", בין היתר, כ"היתייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית" (סעיף 3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998, ס"ח 1661 מיום 19.3.1998, בעמ' 166); בשנת 2000 ניתן פסק הדין בבג"ץ 1779/99 [ניקול ברנר-קדיש](javascript:__doPostBack('ctl00$ContentPlaceHolder1$SearchResultsTemplate1$rptSearchResults$ctl00$ctl00$Appellant','')) נ' [שר הפנים](javascript:__doPostBack('ctl00$ContentPlaceHolder1$SearchResultsTemplate1$rptSearchResults$ctl00$ctl00$Appellee','')), פ"ד נד(2) 368 (2000), בגדריו הורה בית משפט זה למשרד הפנים לרשום אשה לסבית שאימצה בארצות הברית את בנה של שותפתה לחיים, כאמו השנייה, ולהוסיף את שמו בתעודת הזהות שלה; באותה שנה ניתן פסק הדין בבג"ץ 293/00 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(3) 318 (2000), בגדריו פסל בית משפט זה את החלטת בית הדין הרבני הגדול לאסור על אשה גרושה להפגיש בין בנותיה עם שותפתה לחיים; כמו כן, באותה שנה חוקקה הכנסת את חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות צבוריים, התשס"א-2000 (ס"ח 1765 מיום 21.12.2000, בעמ' 58) האוסר על הפליה מחמת נטייה מינית בהספקת מוצר או שירות הצבורי, במתן כניסה למקום צבורי או במתן שירות במקום צבורי (סעיף 3(א) לחוק); בשנת 2002 תיקנה הכנסת את חוק חובת המכרזים, והוסיפה איסור על הפליה מחמת נטייה מינית במסגרת מיכרז (חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 12), התשס"ב-2002, ס"ח 1824 מיום 21.1.2002, בעמ' 100); בשנת 2004 תיקנה הכנסת את חוק העונשין, והוספה הוראת סעיף 144ו, לפיה העונש על עבירות שנאה, ובכללן עבירות ממניע של עוינות כלפי ציבור מחמת נטייה מינית, יהא חמור יותר (עבירות ממניע גזענות או עוינות כלפי ציבור – נסיבה מחמירה (תיקון מס' 82), התשס"ה-2004, ס"ח 1961 מיום 17.11.2004, עמ' 14); באותה שנה תיקנה הכנסת את חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, והוסיפה איסור על הפליה על בסיס נטייה מינית (חוק זכויות החולה (תיקון מס' 2), התשס"ה-2004, ס"ח 1962 מיום 29.11.2004, בעמ' 26); בשנת 2005 ניתן פסק הדין בע"א 10280/01 ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(5) 64 (2005), בגדריו נקבע, בדעת רוב, כי זוגיות חד-מינית לא שוללת כשירות מבן זוג לאמץ את ילדי בן זוגו; בשנת 2006 ניתן פסק הדין בבג"ץ 8988/06 משי-זהב נ' מפקד מחוז ירושלים (לא פורסם, 27.12.2006), בגדריו נדחו עתירות נגד קיום מצעד הגאווה בירושלים; באותה שנה ניתן פסק הדין בבג"ץ 3045/05 בן-ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים (לא פורסם, 21.11.2006), בגדריו הורה בית המשפט לפקיד הרישום במירשם האוכלוסין לרשום כזוג נשוי, זוג חד-מיני שערך מחוץ לישראל טקס נישואין אזרחי המוכר באותה מדינה; בשנת 2007 ניתן פסק הדין בבג"ץ 5277/07 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (לא פורסם, 20.6.2007), בגדריו שוב נדחתה עתירה כנגד קיומו של מצעד הגאווה בירושלים; באותה שנה חוקקה הכנסת את חוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007, ס"ח 2109 מיום 8.8.2007, בעמ' 450, האוסר על הפליה מחמת נטייה מינית (סעיף 4 לחוק).

החשוב לענייננו הוא כי מהפסיקה ומהחקיקה דלעיל עולה כי יש הכרה בכך שחברי הקהילה הגאה מהוים קבוצה "חשודה" בעלת זהות מובחנת הטעונה הגנה בפני הפליה, כי הפליה מטעמים של נטייה מינית נימצאת "בגרעין הקשה" של איסורי ההפליה וככזו יש לבחון אותה בקפידה (להרהור אם דין הפליה מחמת נטייה מינית או מחמת מוגבלות פיסית כדין הפליה מחמת השתייכות לאומית או דתית, ראו: גונטובניק, בעמ' 28, ה"ש 13).

...

בשל כך, הגעתי למסקנה כי יש להרחיב את התבחין במסלול התמיכות למרכזים קהילתיים באופן שיכלול גם קהילה "מפוזרת" דוגמת הקהילה הגאה שאותה מייצגת המערערת, ואילו הערעור באגף תרבות, במסלול קידום מעמד האישה באגף חברה ובחטיבה לקידום נוער וצעירים, נדחה.

אשר על כן, בשים לב לסכומים שנפסקו בפסק דינה של השופטת צור ובשים לב לסכומים ש"הוקפאו", אני מחייב את העירייה לשלם למערערת סך של 100,000 ₪ עבור כל אחת מהשנים 2008-2005 (סה"כ 400,000 ₪ בערכים דהיום) בגין התמיכה במסלול זה. בנוסף, אמליץ לחבריי לחייב את העיריה בתשלום שכר טרחת עורך דין המערערת בסך 30,000 (שלושים אלף) ש"ח, בצירוף מע"מ. השופטת א' חיות: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט י' עמית ומצטרפת לתוצאה שאליה הגיע.

(3) ההליכים המשפטיים החוזרים ונשנים שנאלצה המערערת לנקוט נגד המשיבים בניסיון לזכות בתמיכה כספית כלשהי לפעילויות השונות שהיא מקיימת והעובדה שעד עתה כפי שהטיב להגדיר זאת בא-כוחה במהלך הדיון "אנחנו רודפים אחרי הקריטריון והוא בורח", כל אלה הביאו אותי לכלל מסקנה כי אף שהתמיכה שתזכה לה המערערת בעקבות הרחבת מסלול המרכזים והמנהלים הקהילתיים על פי פסק דין זה יש בה משום מענה מסויים לצרכי הקהילה הגאה, מן הראוי שהמשיבים יקיימו חשיבה מחודשת באשר לסבירותה של המתכונת הקיימת המכתיבה את אותו המרדף.

      המדינה מכירה בכך כי חיים משותפים של בני זוג הומוסקסואליים מהוים "תבנית חברתית בעלת נפקות משפטית מסויימת". כותבת באת כוח המדינה:   "מדינת ישראל מכירה בזוגיות חד מינית, וזאת בהקשרים רבים. הכרה זו ניתנת בנוגע להיבטים כלכליים-סוצאליים, ואף בהקשר של הסדרת שהייה כחוק בישראל" (פסקה 19 לתגובה המקדמית מיום 13.11.2005).

כל שמונח לפנינו, ואשר הילכת פונק שלזינגר מבקשת ליפתור, הוא שאלת הרישום – רישום ולא הכרה – בנישואים של בני זוג מאותו מין שנערכו מחוץ לישראל.

...

כמוני כיועץ המשפטי לממשלה, סבורני כאמור כי המדובר בנושא הצריך להיות מוכרע בבית המחוקקים.

כשלעצמי סבורני כי ככל שהמדובר בזכויות היחיד, הפרט, יתכן שלא אחת ימשיך בית המשפט להיות חלוץ לפני המחנה, והוא הדין בעיצובן של נורמות במינהל הציבורי; אך לא בעניינים בעלי אופי קיבוצי שנוי במחלוקת של תמורה בענייני אמונות ודעות.

  סוף דבר   כ"ו.     כללם של דברים: חברי הנשיא, כמותו כעותרים, אין דעתו נוחה מטענת המשיב, כי אין בישראל תבנית משפטית מתאימה לנישואין בין בני זוג מאותו מין, לשיטתו "תבנית משפטית" הוא מושג חדש, שאין לו אמת מידה ראויה, ואין הבדל בין רישום נישואין הומוסקסואליים לבין אישורו של אימוץ לסבי, כפי שהוחלט בפרשת ברנר קדיש.

וכי איזה נזק ייגרם לקטינה בעניינינו אם ב--- לא יכירו במ' כאמו? מה זה ישנה לקטינה שמתגוררת בפועל בישראל? יצוין גם, שפיצול סטאטוס מיתקיים לא אחת בתחום המעמד האישי כגון בשאלת תוקפם של נישואין חד מיניים או נשואי תערובת שלא מוכרים בישראל ואולם מוכרים במדינות רבות בחו"ל וכן למשל בשאלת דתו של אדם, שעה שלדוגמא על פי הדת היהודית יכול אדם להיות מוגדר כיהודי ואילו לפי דת האיסלאם הוא נחשב מוסלמי.

חוק האימוץ וחוק הפונדקאיות דורשים את דרישת התושבות משני טעמים עקריים: האחד – יותר טכני - שעניינו היכולת לערוך בדיקה של ההורים והקטין וזה מתאפשר בד"כ רק כשכולם נמצאים בישראל והשני - שהוא העקרי – מאחר שילדים שניתן לאמצם או אמהות נושאות, הם "משאב מוגבל" שיש עליו מתחרים רבים.

...

המדינה טוענת לפיכך, כי יש לדחות את הבקשה, אך מציינת כי אין בכך כדי למנוע הגשת בקשה חדשה בעתיד לצו הורות פסיקתי ככל ויחול שינוי נסיבות בסוגיית המעמד.

אני סבור שיש לאבחן בין חוק האימוץ וחוק הפונדקאות לבין מקרה דנן, בכל הנוגע לרציונל של דרישת התושבות.

לפיכך, אני סבור שההקש לחוק האימוץ ולחוק הפונדקאות בכל הנוגע לדרישת התושבות אינו במקומו.

אני סבור שניתן לאבחן את מקרה דנן מפס"ד היועמ"ש ומפס"ד פלוני.

בהקשר לכך, מציין כב' השופט נועם סולברג בפסק דינו את ההערה הבאה, שאליה מפנה המדינה: "הנה כי כן, עמדת כלל גורמי הממשלה כיום היא כי קיים כלל ברור ומפורש, שאינו מאפשר מתן צו הורות פסיקתי לכל באי-עולם, אך לצד זאת, קיימים גם חריגים ספציפיים, המתייחסים למקרים מתוחמים בלבד, שעשויים לאפשר אחרת. הווי אומר, על המבקש צו הורות פסיקתי לעמוד ב'דרישת התושבות', בדומה לזו הקיימת בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות. דרישה זו כוללת שני היבטים מצטברים: תושבות מהותית – על המבקש להיות אזרח או תושב קבע בישראל; תושבות מעשית – על המבקש להוכיח כי שהה בישראל במשך 3 מתוך 5 השנים שקדמו להגשת הבקשה, או במהלך 12 מתוך 18 החודשים שקדמו להגשת הבקשה. החריגים שתוארו בהודעת המדינה אמנם אינם טעונים הכרעה בנסיבות העניין, אך ברור כי אלה חריגים בלבד, שהיקפם מוגבל. דא עקא, מדברי חברתי יכול להשתמע כי היקפם של החריגים איננו מוגבל, והוא עתיד להתברר במקרים המתאימים בעתיד. מכך, מבקש אני להסתייג". אני מצטרף אפוא לדעת חברתי, כי דין בקשת רשות הערעור להידחות, בכפוף לאמור לעיל" (פסקה 5 לפסק דינו).

סיכום סיכומו של דבר, בנסיבות המקרה דנן, שעה שהמבקשת 1, האם הגנטית, היא אזרחית ישראלית, והקטינה ממילא ישראלית, ושעה שהמבקשת 2, מבקשת הצו, גרה ועובדת בישראל זה כ-4 שנים, והשתיים מנהלות חיי זוגיות ומשפחה ומשק בית משותף זה כ-3.5 שנים, ומגדלות ומטפלות ביחד בקטינה מאז לידתה, ועל רקע מכלול השיקולים שפורטו לעיל, שבמרכזם השיקול של טובת הקטינה, וכן לנוכח פסק דינו המנחה של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בפרשת ק.ל.מ, אני רואה להיעתר לבקשה.

אני קובעת כי חלות בין המבקשת 2 לקטינה כל החובות, הזכויות והסמכויות אשר קיימות בדין בין הורה לילדו, והכל בלי לפגוע במעמדה של המבקשת 1 כאם הקטינה.