עמדת הנתבעים היא כי במסגרת אותן הסכמות חדשות הם מצידם ויתרו על ההוראה בהסכם החכירה האוסרות על התובעים להפעיל מוסך בחלקם ובכך התירו לתובעים להפעיל במקום מוסך חרף הוראות הסכם החכירה; הם גם ויתרו על ההיתנגדות כלפי היתר הבניה שהגישו התובעים בכל הקשור להפיכת המבנה הקיים על חלקם של התובעים ממפעל למשרדים, הוספת קומה ובניה נוספת.
אקדים הכרעה להנמקה ואציין, כי לאחר בחינת מכלול הטענות הגעתי לכלל מסקנה כי הנתבעים לא הוכיחו כי מקרה זה נימנה על המקרים החריגים בהם יש לקבוע כי עמידת התובעים על זכותם הקניינית היא בבחינת שימו שלרעה בזכות או חוסר תום לב. הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח קיומן של נסיבות חריגות ונדירות שמצדיקות שלא להעתר לתביעת התובעים להגנת על זכותם הקניינית, ואין מקום בעניינינו ליישום העקרונות שנקבעו ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (להלן - הילכת רוקר).
סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר". מכוח הוראותיו של סעיף 14 עולה כי כוחה של הבעלות מוגבלת, ואין בכוחו של הבעלים לעשות שימוש לרעה בזכותו.
בין הנסיבות המיוחדות מנה בית המשפט את שטח הפלישה - שטח קטן יחסית של 2.3 מ"ר, אשר ניבנה קודם כניסתה של המשיבה שם להתגורר במקום וכאשר היא לא ידעה על בנייתו בפלישה.
בעניינינו כאמור, מדובר בהקף פגיעה (פיזית) של כ- 30 מ"ר ולתקופה ארוכה ככל שמדובר בתקופת החכירה במלואה (השוו: ע"א (מחוזי ירושלים) 2232/08 חברת אליק נכסים והובלות בע"מ נ' יצחק דדש (פורסם בנבו 16.12.2008) – להלן – עניין אליק נכסים)
שאלת הקף הפגיעה אינה נובעת רק מגודל השטח הפיזי עליו מדובר, אלא גם מהקף הפגיעה בשימוש שעושים הצדדים בשטחם.
...
כך, בעמוד 245 לפסק דינו מציין כבוד השופט טריקל:
"אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת. עוד ייאמר, כי המצדדים בעריכת מאזן של נזק מול תועלת מתייחסים לרוב לתועלת הכלכלית, הנמדדת בערכים כספיים. אולם גם תחושת הביטחון של בעל נכס – הנובעת מן הידיעה שקניינו מוגן וכי מי שינסה לפלוש לנכסיו יסולק – היא בגדר תועלת חשובה, אפילו אינה נשקלת בכסף."
באותו עניין עמד כבוד השופט חשין בעמוד 259 לפסק הדין על הדברים כדלהלן:
"כשאני לעצמי, מתקשה אני לצרף את דעתי לדעתו של חברי השופט אנגלרד. הנחת-היסוד לענייננו היא, שהנתבע פגע שלא-כדין בזכותו של התובע, וכי התובע מבקש לחזור אל-שלו, להחזיר את מצבו לכשהיה קודם הפגיעה. הנטל מוטל הוא אפוא על הנתבע, והנטל הוא לשכנע את בית-המשפט על-שום מה ולמה לא יחזיר לתובע את שלו; מדוע ולמה יש לראות את תביעת התובע כתביעה שלא בתום-לב ושלא בדרך המקובלת; כיצד זה ומדוע משולה היא תביעתו של התובע לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט. מדברי חברי השופט אנגלרד ניתן ללמוד כי ראוי לנו לשקול באורח אובייקטיבי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין – על רקע כל נסיבות המקרה – וכי שיקול זה ילמדנו אם פעל התובע בתום-לב. אני מתקשה להסכים למבחן זה, שכן מטיל הוא על בית-המשפט מעין-הכרעה בחלוקת העושר בין התובע לבין הנתבע. כאילו אמורים אנו להכריע – מלכתחילה – כיצד ראוי לחלק את הרכוש העומד לחלוקה ונעשה צדק גם לתובע גם לנתבע. ואולם חלוקת העושר נעשתה זה מכבר, ולא עלינו להחליט אם חלוקה זו הייתה כדין, אם לאו. נהפוך הוא: על יסוד הנחה שהנתבע גזל מן התובע מקצת רכושו, השאלה היא אם הוריה על החזרת הרכוש תהא כה בלתי צודקת, כה בלתי ראויה, עד שנימנע מהורות כן. האם עמידתו של התובע על זכותו ניתן לראותה כשימוש לרעה בהליכי בית-המשפט? הנחת-היסוד היא, כזכור, שהתובע הוא בעלים נגזל (ולוּ נגזל באורח "אובייקטיבי"), ולא עליו הנטל להסביר מדוע מבקש הוא החזרת הגזל לידו.
לסיכומו של דבר, המקרים שבהם תוכר הפגיעה בזכות הקניין על סמך הלכת רוקר וינתן סעד של פיצוי במקום הריסה, הם מקרים נדירים ומצומצמים, ולא מצאתי כי מקרה זה, על נסיבותיו, נמנה על המקרים המצדיקים פגיעה בזכות הקניינית של התובעים.
סוף דבר
נוכח כל האמור, אני קובע כדלקמן:
ניתן בזאת צו המורה על הריסת הקיר המשותף שנבנה על ידי הנתבעים, וזאת בהתאם לחוות דעת המומחה ועל פי התשריט שערך המומחה, וכן לסלק ידם של הנתבעים מהחלק האמור והעברתו בהתאם להסכם החכירה לחזקתם של התובעים.
