מדינת ישראל
בתי הדין הרבניים
תיק 1123143/2
בבית הדין הרבני האיזורי נתניה
לפני כבוד הדיינים:
הרב שניאור פרדס – אב"ד
המבקשת:
[י' ד']
הנידון: בירור יוחסין
היתר אישה לשוק
בירור דין "חוץ מיבום וחליצה" המופיע בפסקי הדין הרבניים
חיוב חליצה במקרה שלפנינו
פירוט הספיקות לגבי חיוב חליצה ★ בן שבעה ובן תשעה - "שיפורא גרים" ו"למקוטעין" ★ ההכרעה לגבי תליה ב"יולדת למקוטעין" ★ אם יש לתלות בנולד לשמונה חדשים
כשם שנבעלה לזה כך נבעלה לאחר
מחלוקת הראשונים בשתי לשונות הגמרא ★ בירור דעת הרמב"ם ★ סיכום לגבי הנדון שלפנינו
כשם שנבעלה לזה כך נבעלה לאחר - במיוחדת לו
מחלוקת הפוסקים בדעת הרמ"א ★ גדר "מיוחדת לו" ★ סיכום לגבי הנדון שלפנינו
תוספת פרטים בנדון שלפנינו
המסקנות ההילכתיות על פי הפרטים הנ"ל ★ ההכרעה ההילכתית בשו"ת "יביע אומר"
א. המקרה והנדון
בתאריך 24/4/2017 התגרשה הגב' [י' ד'] מבעלה [א' ד']. הצדדים היו נשואים בנישואין אזרחיים בקפריסין. לצדדים שני ילדים, [י'] ילידת 2007 ו[ד'] יליד 2001. ביום סידור הגט סיפרו הצדדים כי נישאו אזרחית בלבד משום שהגרושה הייתה נשואה קודם לאדם שנהרג בתאונת דרכים שנה לאחר נישואיהם, והגרוש ברר ונודע לו, שכיון שאין לה ילדים מבעלה המנוח היא תיזדקק לחליצה מאחיו של המנוח. ומשכך כיון שרצו להינשא זה לזו, החליטו להמנע מהליכים אלו ולהינשא בנישואין אזרחיים.
ביום ד' באייר התשע"ז (30/04/2017), היתקיים דיון בו הופיעה הגרושה לבירור פרטי המקרה. לדבריה הייתה נשואה לפני [א' ד'] שהוא הגרוש הנוכחי, ל[ס' ב'], שאתו נישאה בתאריך 27/8/1977, והוא נהרג בתאונת דרכים שנה לאחר נישואיהם בתאריך 29/8/1978. עוד הוסיפה כי לא הייתה בהריון כאשר נהרג [ס'], וכי [ס'] היה נשוי לפניה עם [א' ב'], שכאשר התגרשו היה להם ילד. היא לדבריה לא ראתה את הילד מעולם, שכן בעלה המנוח סיפר לה כי וויתר על זכותו לראות את הילד בתמורה לויתור גרושתו על המזונות. לדבריה, בעלה המנוח לא סיפר לה על פרטי נישואיו עם [א'] מלבד העובדה שהיה נשוי לה, ואין לה שום מושג אם הם חיו יחדיו לפני הנישואין. יש לו ל[ס'] אח אחד בשם [ד'], שהיה באותה עת בשירות צבאי. בנו של [ס'] ,[ב'] , לא היה בהלויה, ואין לה מושג היכן הוא נמצא.
היא מספרת שאביו של [ס'] שמו [מ'] וכי הוא יהודי, וכן אמו של [ס'] היא יהודיה שעלו מהעיר קישינוב. עוד ספרה כי [ס'] היה נשוי עם [א'] בחופה וקידושין. מישפחת [ס'] אינה שומרת מצוות והם אשכנזים במוצאם. ביה"ד הזמין את תיק הגירושין של [ס'] ו[א'] מביה"ד בפתח תקוה, ולהלן פרטי התיק.
בתיק מס' 1779, תבע הבעל [ס'] גירושין מאישתו [א']. בתאריך כ"ב בשבט תשנ"ז הופיעו הצדדים בבקשה משותפת להתגרש, והציגו הסכם גירושין שאושר בביהמ"ש. בדיון בביהמ"ש נאמר ע"י האב בין השאר:
...אני מבין שאני מוותר על הזכות לאבהות. אני מוכן לזה. יש לי הרבה חובות ואני לא יכול לקחת על עצמי גם חובות של אבהות לשלם את מזונות הקטין... אין לי מיקצוע ועכשיו אני גם לא עובד... את הילד לא ראיתי שנה... אני מבין שהאמא של הקטין אחרי הגירושין רוצה להתחתן ואני מסכים שאדם אחר בעלה של האם יקח אחריות על הקטין. יש לי חובות בעקבות משחקי קלפים.
בדברי הגרושה דאז נאמר בדיון:
המבקש משחק בקלפים, כל הזמן יש לו חובות, הוא גם שותה גם, טוב שהיום הוא לא שתה. בשביל מה שהילד יכיר שני אנשים כאבא. האבא הוא תמיד שיכור... האבא לא צריך את זה את הילד. גם אנחנו לא צריכים את האבא.
בהסכם הגירושין עצמו הנושא תאריך של 21/5/1996 נאמר בסעיף 8-9 כדלהלן:
הצדדים מסכימים לזה שהילד ישאר בחזקתה רק של האישה מבלי שלבעל תעמוד איזה שהיא זכות לבקר את הילד ולשלם איזה שהם מזונות עבור הקטין לידי האישה, זאת אומרת שהבעל מוותר על זכויות הראיה והביקור שלו ולא תהיה לו הזכות לעכב את תנועות האם והילד... בתמורה לוויתורי הבעל... האישה מוותרת על כל מזונות עבור הקטין [ב'] ...
בתביעת הגירושין לביה"ד האיזורי בפתח תקוה מתאריך 13/6/1996 נכתב:
הצדדים... שנשאו זה לזה כדמו"י ביום 20/1/1994... בהיותם רווקים. מהנישואים האלה נולד להם בתאריך 10/9/1994 בנם [ב'] ...
אם נתאים את התאריכים הנ"ל לתאריכים עבריים נמצא כי בתאריך ח' בשבט תשנ"ד נישאו הצדדים ובתאריך ה' בתשרי תשנ"ה נולד בנם [ב'].
בתאריך י"ז באלול תשנ"ו הופיעו הצדדים בפני ביה"ד הרבני בפ"ת וכך נאמר על ידיהם בדיון בין השאר:
לא יודעת מתי התחיל ההריון האם לפני חתונה... חיינו יחד כבעל ואישה גם לפני חתונה...
לשאלת ביה"ד את הבעל מדוע הוא מוותר על בנו, ענה:
לא מכירה בי, ואם החברה שלי תדע שיש לי בן היא לא תסכים להתחתן אתי.
הצדדים דאז [ס'] ו[א'], התגרשו בתאריך כ"ז בכסלו תשנ"ז (8/12/1996).
יצויין, כי אם [ס'] ו[א'] אישתו הראשונה נישאו כדמו"י בתאריך 20/1/1994, ובנם [ב'] נולד להם בתאריך 10/9/1994, נמצא כי [ב'] נולד שבעה חודשים ועשרים יום לאחר הנישואין, או בחשבון לפי החודשים העבריים, נמצא כי הבן נולד שמונה חודשים פחות כמה ימים מתאריך הנישואין. נתון המעורר ספק, שמא היתעברה [א'] עוד טרם הנישואין מ[ס']. יצויין כאמור, שהיא עצמה אמרה בביה"ד בפ"ת, בדיון הגירושין, שהם חיו יחדיו כבעל ואישה עוד טרם הנישואין, וכי היא אינה יודעת אם היתעברה קודם לנישואין.
סיכום המקרה בקצרה
1. גב' [י'] התגרשה מבעלה [א'], לאחר שהיו נשואים בנישואין אזרחיים בקפריסין. לצדדים שני ילדים, בן ובת.
1. הצדדים סיפרו בבית הדין, כי נישאו אזרחית בלבד, משום שהאישה הייתה נשואה קודם ל[ס'] שנהרג בתאונת דרכים שנה לאחר נישואיהם, ומאחר שנודע לבעל [א'] שאין לה ילדים מבעלה המנוח והיא תיזדקק לחליצה מאחיו, החליטו לדלג על הליך החליצה ולהינשא בנישואין אזרחיים.
1. בדיון שנערך לבירור פרטי המקרה, חזרה האישה על העובדות בפירוט התאריכים, והוסיפה שאכן היא לא הייתה מעוברת כאשר נהרג [ס'] בתאונת הדרכים, אלא שבעלה המנוח היה נשוי לפניה בחופה וקידושין עם אישה אחרת בשם [א'], ובעת גירושיהם היה להם ילד בשם [ב']. עוד אמרה, כי מעולם לא ראתה את הילד, שכן בעלה המנוח וויתר על זכותו לראות את הילד בתמורה לויתור גרושתו על המזונות. האישה ציינה כי גם בלווית המנוח לא הישתתף הבן, ואין לה כל מידע היכן הוא נמצא.
1. האישה הוסיפה, כי אבי בעלה המנוח ואימו הנם יהודים שעלו מהעיר קישינוב, משפחתם אינה שומרת מצוות, והם אשכנזים במוצאם.
1. לאחר עיון בתיק הגירושין של [ס'] ואישתו הראשונה התברר, כי בתאריך ח' בשבט תשנ"ד נישאו הצדדים, ובתאריך ה' בתשרי תשנ"ה נולד בנם [ב']. לפי זה נמצא, כי בנם נולד שבעה חודשים ועשרים יום לאחר הנישואין, ולפי מנין החודשים העבריים הבן נולד שמונה חודשים פחות מספר ימים מתאריך הנישואין. נתון זה מעורר ספק שמא היתעברה אישתו הראשונה של [ס'] עוד טרם נישואיהם. יצויין, שהאישה [א'] עצמה הודתה בביה"ד, שהם חיו יחד כבעל ואישה גם לפני החתונה.
בפנינו עומדים אפוא שני נושאים לדיון:
1. האם הבן מהנישואין הקודמים פוטר מייבום וחליצה - להלכה, אדם שיש לו בן מאישתו הראשונה, ולאחר מכן נשא אישה שניה ולא היו להם ילדים, לאחר מותו אין על האישה השניה חובת יבום ופטורה אף מחליצה על אף שאין לה ילדים, מאחר ולבעלה שמת יש ילדים מאשה קודמת.
וכך נפסק בשו"ע אבן העזר (סי' קנו סעי' ב) וז"ל:
זה שנאמר בתורה ובן אין לו (דברים כה, ה), אחד הבן ואחד הבת, או זרע הבן או זרע הבת, עד סוף כל הדורות, בין מאשה זו בין מאשה אחרת, אפי' היה לו זרע ממזר או ע"א, הרי זה פוטר את נשיו מן החליצה ומן היבום...
המקור לכך הוא במשנה במסכת יבמות (קיט, א), וכפי שציין הגר"א (בביאורו לשו"ע שם, ועיי"ש בבאר הגולה אות ד). וז"ל המשנה:
האישה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים, ובאו ואמרו לה מת בעליך, לא תנשא ולא תתייבם, עד שתדע שמא מעוברת היא צרתה.
אלא שבמקרה דנן יש מקום להסתפק, האם אכן הבן שנולד ל[ס'] מנישואיו הראשונים הוא אכן בנו, ונולד לשבעה חדשים מזמן העיבור, או גם אם נולד לתשעה חדשים, יתכן שהאישה נתעברה ממנו קודם הנישואין, ובנו הוא. ואם אכן כך הוא, אזי [י'] - אישתו השניה של [ס'] - פטורה מחליצה.
ומאידך, יתכן שאישתו הראשונה של [ס'], היתעברה קודם הנישואין מאיש אחר שהייתה עמו, ואם כך, הבן שנולד לה אינו בנו, ונימצא שלאחר שנישא בשנית לגב' [י'] ונהרג בתאונת דרכים, אישתו זו זקוקה לייבום וחליצה, שכן [ס'] נפטר ללא ילדים.
2. כשרותו של בן הנולד מיבמה לשוק ללא חליצה - אם אמנם הבן אינו בנו של [ס'], ואישתו השניה גב' [י'] היתה זקוקה לחליצה קודם נישואיה ל[א'], אם כן מאחר שנישאה ללא חליצה, נישואיה הנם באיסור. מעתה עלינו לברר את כשרות ייחוסם של שני הילדים שנולדו לה מהנישואין האסורים הללו, האם דינם כממזרים וכדין אשת איש שילדה מאיש אחר, או שדין אישה הזקוקה ליבום אינו כשל אשת איש, וילדיה כשרים ואינם ממזרים.
ב. חיוב חליצה במקרה שלפנינו
פירוט הספיקות לגבי חיוב חליצה
במקרה שלפנינו, עלינו לידון בשני ספיקות: א. האם ניתן לתלות שהאישה ילדה לשבעה חדשים; ב. גם אם אין לתלות ביולדת לשבעה, אלא ביולדת לתשעה, עדיין יש להסתפק אם ניתן לתלות שנתעברה מבעלה קודם נישואיהם, או שמא מאדם אחר.
והינה, לגבי הספק הראשון, אם ניתן לתלות שהאישה ילדה לשבעה, קיימא לן שהולכים אחר הרוב, ורוב נשים יולדות לתשעה, וכמובא במס' יבמות (לז, א) בזה"ל:
הלך אחר רוב נשים, ורוב נשים לתשעה ילדן.
ברור אם כן שאנו נוקטים בפשטות שהאישה ילדה לתשעה חדשים, ולפי זה עיבורה לכאורה היה קודם לנישואיה. מעתה נותר רק הספק השני: האם לתלות את העיבור בבעלה, שהרי שניהם הודו שחיו כבעל ואישה קודם חתונתם, ונימצא לפי זה, כי לבעל יש בן, ואישתו [י'] פטורה מחליצה. או שעלינו לחשוש שהאישה היתעברה מאדם אחר, ונימצא שלבעל [ס'] לא היו ילדים במותו, ומשכך יש לחייב את אישתו [י'] בחליצה.
אלא שקודם שנידון בספק זה, עלינו להקדים ספק נוסף: דהנה, גם אם ננקוט שהאישה ילדה לתשעה כרוב הנשים, עדיין יתכן שהעיבור היה לאחר הנישואין. ולמרות שעל פי חשבון התאריכים, הבן המדובר נולד שבעה חודשים ועשרים ושבעה יום מתאריך הנישואין, אולם על פי חשבון שמות חודשים, חשבון הנקרא בהלכה - "שיפורא גרים" [היינו, ששם החודש - הנקרא "שופר" על שם הכרזת בית הדין על חידוש החודש - נחשב כחודש שלם, אף אם היתעברה ביום האחרון של החודש], נמצא שהבן נולד כעבור תשעה חודשים מיום הנישואין, שהרי עברו תשעה שמות של חדשים, והגם שאינם חדשים מלאים.
אלא שחשבון זה תלוי בשני נידונים: הראשון: "שיפורא גרים" - כאמור לעיל; והשני: גם אם לא נסתפק ב"שיפורא גרים" לגבי החודש הראשון של ההריון, מ"מ לגבי החודש האחרון - האם יולדת לתשעה יולדת למקוטעין [היינו, שגם אם לא הסתיים החודש האחרון של העיבור, מ"מ מספיק יום אחד ואף חלק ממנו מתוך החודש להחשיבו כחודש שלם]. שני הנידונים הללו תלויים במחלוקת הפוסקים, וכפי שיתבאר להלן.
בן שבעה ובן תשעה - "שיפורא גרים" ו"למקוטעין"
לגבי הנדון אם יולדת לתשעה יולדת למקוטעין או דווקא לחדשים שלימים, נחלקו בזה המחבר והרמ"א, ואולם שניהם מודים שאין אומרים "שיפורא גרים". וז"ל המחבר בשו"ע (אבן העזר סי' קנו סעי' ד):
מי שמת והניח אישתו מעוברת, אם הפילה - הרי זו תתייבם, ואם ילדה ויצא הוולד חי לאוויר העולם, אפילו מת בשעה שנולד, הרי אמו פטורה מהחליצה ומן היבום. אבל מדברי סופרים, עד שיודע בוודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים.
מבואר אם כן, כי לדעת מרן המחבר, ביולדת לתשעה אין אומרים "שיפורא גרים", וכן אין תולין ביולדת למקוטעין. ואולם בהגהת הרמ"א (שם) הוסיף בזה"ל:
י"א דבזמן הזה, אפילו לא נכנסה בחדש התשיעי רק יום אחד מלבד יום שנתעברה בו, הוי ולד קיימא. ואף על גב דאמרינן בגמרא יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, כבר תמהו על זה רבים שהחוש מכחיש זה, אלא שאנו צריכין לומר שעכשיו נשתנה הענין, וכן הוא בכמה דברים (ב"י בשם התשב"ץ). מיהו חדשי העיבור כל אחד שלשים יום, ולא חשבינן להו בסדר השנים (כן משמע שם).
נמצא כי הי"א ברמ"א (הרשב"ץ) חולק על המחבר, וסובר שתולין שהיולדת לתשעה יולדת למקוטעין - לגבי החודש התשיעי בלבד - אך מודה שאין אומרים "שיפורא גרים".
שיטה נוספת שלפיה אומרים גם "שיפורא גרים", היא שיטת הרמב"ן וכמובא בבית שמואל (שם סק"ה), שלאחר שהביא את סיכום השיטות, והזכיר את שיטת הרמב"ם שכדבריו נקט המחבר לעיל, כתב ז"ל:
ולרמב"ן אמרינן שיפורא גרם, אם נתעברה סוף חדש וילדה בתחילת חדש ט' הוי ולד קיימא, אף על גב דאינו אלא ז' חדשים ושני ימים. ורשב"ץ שהביא בהג"ה ס"ל נמי...
אכן כל זה לגבי היולדת לתשעה, ואולם ביולדת לשבעה לדעת הכל אומרים "שיפורא גרים", וכמובא ברמ"א (שם סי' ד סעי' יד) וז"ל:
אישה שנתעברה מבעלה סוף סיון, וילדה תחילת כסליו, אף על פי שאין ביניהן רק חמשה חדשים, לא חיישינן לבנה לומר שהיתה מעוברת קודם לכן, דהחדשים גורמים והוה ליה בן ז' (בתשובת ר"י מינץ סימן ו)...
וכן כתב הבית שמואל (שם סקי"ט) וז"ל:
... ועיין סי' קנ"ו... ולא דמי בזה ליולדת לז' דיולדת למקוטעים ושיפורא גרם, אבל היולדת לתשעה יולדת למקוטעים ואין שיפורא גרם, וכ"כ ב"ח שם, אבל בתוספות נדה שם ובאגודה כתבו, גם יולדת לט' אמרינן שיפורא גרם.
נמצא לסיכום, כי קיימות שלש שיטות ביולדת לתשעה חודשים:
1. שיטת הרמב"ם (המובאת בשו"ע) - בנולד לתשעה אין אומרים לא את דין "שיפורא גרים" ולא את דין "יולדת למקוטעין", ובן הפוטר את אמו מיבום וחליצה, הוא רק הנולד לאחר תשעה חודשים גמורים ושלימים, כשכל חודש מונה שלושים יום.
2. שיטת הרמב"ן (וכן דעת התוספות והאגודה) - בנולד לתשעה אומרים "שיפורא גרים" ו"למקוטעין", כפי שאומרים (לכל הדיעות) בנולד לשבעה. ולכן, אם מתחילת העיבור עברו תשעה שמות של חודשים, אף למקוטעין - שהתעברה ביום האחרון של החודש, וילדה בתחילת החודש האחרון, ונימצא שילדה לאחר שבעה חודשים ושני ימים שיש בהם תשעה שמות של חודשים, הרי זה פוטר את אמו מיבום וחליצה.
3. שיטת הרשב"ץ (המובא ברמ"א): בנולד לתשעה חודשים לא אומרים "שיפורא גרים", והלכך בעינן שהחודש הראשון יהיה מלא. אבל אומרים בו "יולדת למקוטעין", ולכן בעינן שמונה חודשים שלמים ועוד יום מתחילת החודש התשיעי, ורק אז יפטור את האם מיבום וחליצה.
ולענין המקרה דנן, מחלוקת זו תיקבע אם הוולד הוא בוודאי בנו של הבעל, לפי שהאישה היתעברה לאחר הנישואין, ולאחר מותו אישתו פטורה מחליצה. או שהעיבור החל קודם נישואיהם, ועדיין יש להסתפק שמא נבעלה מאחר, והבעל [ס'] מת ללא ילדים, ואישתו חייבת בחליצה.
כאמור, במקרה שלפנינו שהנישואין היו בח' בשבט והבן נולד בה' בתשרי, יש מזמן הנישואין עד לידת הבן תשעה שמות של חודשים, אלא שאם נרצה לסמוך על כך להחשיבו כבן תשעה, עלינו לפסוק גם "שיפורא גרים", וגם "יולדת למקוטעין", לפי שגם החודש הראשון וגם האחרון אינם שלימים.
נמצא אם כן, כי רק לשיטת הרמב"ן (התוס' והאגודה) שאומרים "שיפורא גרים", ניתן לתלות שהתעברה לאחר נישואיה, והבן הוא אכן בנו של [ס'], וכשמת לאחר מכן אין על אישתו חיוב חליצה. אולם לשיטת הרמב"ם והשו"ע, וכן לשיטת התשב"ץ והרמ"א, שאין אומרים "שיפורא גרים" ביולדת לתשעה, ואינו בנו לפטור מחליצה אלא אם כן חודש העיבור הראשון הוא מלא - ל' יום, נמצא שהאישה במקרה דילן היתעברה קודם נישואיה, ועדיין יש להסתפק ממי נתעברה.
לסיכום, לפי רוב הפוסקים - ובפרט שכן דעת השו"ע והרמ"א שכמותם נוקטים להלכה - הרי שבמקרה שלפנינו נותר ספק אחד בלבד: מאחר שתולים שהאישה נתעברה קודם נישואיה בהיותה פנויה, שמא היתעברה מאיש אחר ולא מבעלה, שהרי כשם שזינתה בהיותה פנויה עם זה שעתידה להינשא לו, שמא זינתה גם עם איש אחר והתעברה ממנו ולא מבעלה, ונימצא שהבעל [ס'] מת ללא זרע ואישתו חייבת בחליצה.
- ההכרעה לגבי תליה ב"יולדת למקוטעין" -
ואגב דעסקינן במחלוקת זו, יש לידון גם במחלוקת שבין השו"ע (דעת הרמב"ם) לרמ"א (דעת הרשב"ץ), שלדעת השו"ע אין תולין בנולד לתשעה ב"יולדת למקוטעין", ולדעת הרמ"א תלינן. ויש לעיין כמי נוקטים להלכה.
נידון זה עולה ביתר שאת, כאשר אחד מבני הזוג הוא מבני ספרד הפוסקים כמרן המחבר, ואילו הצד השני הוא מבני אשכנז היוצאים ביד רמ"א. ובנוגע לכך מובא בפתחי תשובה (סי' קנו סק"ט) בזה"ל:
עיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ה, שנסתפק הרב השואל בעובדא שהבעל והחולץ היו ספרדים והאישה אשכנזית, לבתר מאן ניזול לדינא בזה, אם כהרמב"ם דבעי תשעה חדשים שלמים, או כהרב רמ"א דאפילו לא ניכנס בחודש התשיעי רק יום א' כו'. וכתב שמצא בתשובת הרדב"ז כ"י: יבמה אשכנזית שנפלה לפני יבם ספרדי, יחלוץ ולא ייבם (וא"כ גם כאן אית לן למיזל לחומרא). ואא"ז ז"ל השיב לו: לא ידעתי מאי מספיקא ליה, דלא דמי כלל לנידון דהרדב"ז כו'. ועוד מאן לימא לן דלא עבדי הספרדים בהא כדברי רמ"א שכתב מלתא בטעמא, דהחוש מכחיש כלל זה ע"ש.
מתשובת הפנים מאירות עולה, שלהלכה יש להעדיף ולנקוט כדעת הרמ"א.
ואולם בשו"ת יביע אומר למרן הגר"ע יוסף זצ"ל (ח"ג אבן העזר סימן א, הובא גם בפסקי דין רבניים ח"ב עמ' 254 ואילך) השיג על דבריו, ובתחילה הביא את דברי הריב"ש (תשובה תמו), שהזכיר את תמיהת הרשב"ץ (כמובא ברמ"א) על הסוברים דאינה יולדת למקוטעין, שהרי החוש מכחיש כלל זה, ועל כרחך שנשתנו הטבעיים. ודחה הריב"ש וז"ל (כמובא ביבי"ע שם אות ב):
ואין להקשות ממנהגו של עולם, שרוב הנשים יולדות ולד של קיימא בפחות מט' חדשים גמורים מיום שטבלה לנדתה, שכיון שאין בועלים ופורשים, י"ל שטעו באומד דעתן בהריון, והולד הוא או מטבילות הקודמות, והוא בן תשעה גמורים, ואף על פי שלא פסק וסתה... או שהוא מן המאוחרות והוא בן שבעה שנולד בזמנו, או מאותה טבילה והוי בן שבעה ואשתהי.
ובהמשך דבריו ב"יביע אומר" (שם אות ד), דחה את דברי הפנים מאירות, וז"ל:
ויש לתמוה על הרב ז"ל, שנראה שלא ראה תשו' הריב"ש (סי' תמו) הנ"ל, שהסביר בטוב טעם דעת הרמב"ם ורוה"פ, ושאין החוש מכחיש זאת כלל. והניף ידו שנית (בסי' תמז) בענין זה, והעלה שאין לנו לידון בדיני תוה"ק ע"פ חכמי הטבע והרפואה, שאם נאמין לדבריהם, ח"ו אין תורה מן השמים, כי כן הניחו במופתיהם הכוזבים. ע"ש. וא"כ בוודאי דאנן בדידן אין לנו אלא דברי הרמב"ם ומרן ז"ל, דבעינן ט' חדשים גמורים. וכן ראיתי להגאון מהרי"ט אלגאזי בשו"ת שמחת יום טוב (סי' יא), שהביא דברי מהריב"ל ח"ג (סי' קיד), שכ' בפשיטות שדעת רוב הפוסקים דקי"ל כשמואל וחסידים הראשונים (בנדה לח), דס"ל דהיולדת לט' אינה יולדת למקוטעין. וסיים, ומאחר דרובא דרבוותא פסקו כן, אין בידינו להקל בנ"ד להתירה לשוק ע"פ סברת הרמב"ן בלבד וכו'.
ולענין החילוק שבין בני ספרד לבני אשכנז, כתב (שם אות ה) וז"ל:
יתר על כן, אנן דיתבינן בירושלים וכן בשאר ארצות שקיבלו הוראות מרן ז"ל בש"ע, איך נוכל להקל להתירה בלא חליצה, ואפי' בשעה"ד, היפך פסק מרן (בסי' קנו) וכו'. ולכן אנן בדידן אין לנו לעשות מעשה אלא כסברת מרן, ואין לנו לעשות היפך סברתו כלל ועיקר... איברא דחזי הוית בתשו' הבית מאיר (סי' י) שכ', דהאשכנזים אזלי בהא נמי אחר ד' הרמ"א. וכ"כ הגאון מליסא והגאון מפ"ב בתשובותיהם שם. ע"ש. וכן פסק בשו"ת זית רענן ח"ב (חאה"ע סי' מב)... אולם לעומתם מצינו להגאון בעל משכנות יעקב, שלא רצה לסמוך עמ"ש הרמ"א שכעת נשתנו הטבעים, משום שנראה ששיטת הר"ש בן הרשב"ץ היא דעת יחיד, וכמ"ש בשמו... וכן ראיתי עוד להגאון מצאנז בשו"ת דברי חיים (חאה"ע סי' צה) שכ', שאף הרמ"א לא ס"ל למעשה כדעת הרשב"ץ... ולכן אף רמ"א לא הביאו אלא בשם וי"א, ולא כתב דהכי נהוג... אלא ודאי שלא כ"כ הרמ"א באה"ע לפסק הלכה.
העולה מדברי ה"יביע אומר", כי בני ספרד ודאי שעליהם לנהוג כפסק השו"ע, ולגבי בני אשכנז נחלקו הפוסקים, אך נראה שנוטה לדינא להחמיר כדעת השו"ע.
ועל פי זה נראה לומר, כי כשאחד מבני הזוג הוא מבני ספרד, הרי שוודאי יש להחמיר כדעת מרן בשו"ע, וכפי דעת הרדב"ז כמובא בפת"ש הנזכר לעיל.
אם יש לתלות בנולד לשמונה חדשים
והינה במקרה שלפנינו, אם נחשב את מספר הימים מיום הנישואין ועד יום הלידה, נמצא כי הבן נולד שבעה חודשים של שלושים יום כל אחד, ועוד עשרים ושבעה יום. ולפי זה, גם אם לא נימנה על פי שמות החודשים להחשיבו כבן תשעה, לפי שלא אומרים "שיפורא גרים", וכאמור לעיל, אך מ"מ נמצא כי הבן נולד בחודש השמיני.
ומעתה עלינו לברר, האם ניתן לתלות שאכן הבן נולד בחודש השמיני, ויחשב ודאי בנו של [ס'] ולאחר מותו אישתו פטורה מחליצה, או שאין תולין בנולד לשמונה כלל.
ועל פי דברי הברייתא (תוספתא שבת טז, ד) המובאת במסכת שבת (קלה, א), נראה כי בפשטות אין לחוש לבן שמונה כלל. וז"ל הברייתא:
תנוק בן שמונה (שנולד לח' חדשים) הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו, אבל אמו שוחה עליו ומניקתו מפני הסכנה.
מבואר כי הנולד לשמונה אינו חי, וא"כ אין לחוש לזה כלל. ואולם כידוע כיום השתנו הטבעיים לגבי בן שמונה, וכמש"כ החזון איש (יו"ד קנה, ד) וז"ל:
יש טועים וסוברים שהנולד קודם תשעה חדשים הוא נפל ומתייאשים ממנו, ואינם זריזים ברפואתו, וזוהי טעות, אלא כל שנגמרו שערו וצפרניו הרי הוא ספק בן קיימא, וליש פוסקים הוא בחזקת ודאי בר קיימא... וכן מעידים עכשיו עובדות רבות שבני שמנה חיים ומתקיימים. והינה בימים הראשונים היה מיעוט המצוי שנגמר התינוק לשבעה, ורובם נגמרים לתשעה, אבל לא היו נגמרים לשמנה, וכמדומני שעכשיו נשתנה הטבע, וכפי בחינת הרופאים אפשר שהוסיפו השתלמותם אחר שבעה ונגמרו לשמנה...
אלא שדברי החזו"א הללו אין כוונתם אלא לומר, שכיום הנולד לשמונה אינו נחשב כאבן לענין חילול שבת. אולם ברור ופשוט כי גם כיום אף לאחר שנשתנו הטבעיים, עדיין הרוב נולדים לתשעה, והנולדים לשמונה אינם אלא מיעוט שבמיעוט. ולפי זה אין לתלות בנולד לשמונה, כשם שאין תולין בנולד לשבעה, שהרי הולכים אחר הרוב, ורוב יולדות לתשעה.
מכל האמור לעיל עולה, כי במקרה שלפנינו לכאורה אין לתלות את הבן הנולד לאישתו הראשונה של [ס'], לא בנולד לשבעה ולא בנולד לשמונה, אלא רק כרוב הנשים היולדות לתשעה. ומכיון שלרוב הפוסקים (ובכללם השו"ע והרמ"א שלאורם אנו הולכים) אין אומרים "שיפורא גרים", הרי שלא ניתן לומר שהאישה - אמו של הבן הנזכר - היתעברה לאחר הנישואין אלא רק לפניהם בהיותה פנויה.
ומעתה חוזר הספק לגבי חיוב חליצה לאישתו של [ס'], כי אם אכן בנו של [ס'] הוא, הרי שאישתו השניה פטורה מחליצה. אולם מאחר שתולין שהאישה נתעברה קודם נישואיה בהיותה פנויה, שמא היתעברה מאיש אחר ולא מבעלה, שהרי כשם שנבעלה בהיותה פנויה לזה שעתידה להינשא לו, כך גם יתכן שנבעלה לאדם אחר והתעברה ממנו ולא מבעלה, ואם כך הרי נמצא כי ל[ס'] המנוח לא היו ילדים כלל מאישתו הראשונה, ואישתו השניה - [י'], שכלפיה נסוב פס"ד זה, הייתה זקוקה לחליצה מאחיו. חשש זה - שמא זינתה עם אחר - יש לו יסוד בהלכה, וכפי שנבאר בפרק הבא.
ג. כשם שנבעלה לזה כך נבעלה לאחר
מחלוקת הראשונים בשתי לשונות הגמרא
המקור לחשש שמא זינתה האישה בעודה פנויה מאדם אחר, הוא מהגמרא במסכת יבמות (סט, ב), ז"ל:
איתמר, הבא על ארוסתו בבית חמיו, רב אמר: הוולד ממזר (רש"י: אף על פי ששניהם מודים שבא עליה, חיישינן הואיל ופרוצה היא, אחר נמי בא עליה ואיעברה מיניה). ושמואל אמר: הוולד שתוקי. אמר רבא: מיסתברא מילתיה דרב, דדיימא מעלמא (שחשודה מאחרים, דליכא לאכשורי כשאר בני דומה שהם כשרים, דהתם כיון דנשואה היא רוב בעילות הלך אחר הבעל, אבל הכא לאו אורחיה למיבעל כולי האי בלא חופה), אבל לא דיימא מעלמא, בתרא דידיה שדינן ליה... א"ל אביי: לעולם אמא לך, כל היכא דדיימא מיניה אף על גב דלא דיימא מעלמא אמר רב הוולד ממזר, מ"ט? דאמרינן: מדאפקרא נפשה לגבי ארוס - אפקרא נפשה לעלמא...
ואולם בלשון השניה (בגמרא שם), מובא בזה"ל:
איכא דאמרי, בבא עליה (היכא דמודה שבא עליה) כ"ע לא פליגי דבתריה דידיה שדינן ליה, והכי איתמר: ארוסה שעיברה, רב אמר: הוולד ממזר (ודאי, דבתר רובא דעלמא שדינן ליה ומאיניש אחרינא הוי). ושמואל אמר: הוולד שתוקי. אמר רבא, מיסתברא מילתיה דרב, דלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא, אבל דיימא מניה אף על גב דדיימא מעלמא, בתריה דידיה שדינן ליה...
נמצא אפוא, שהחילוק בדעת רבא בין שתי הלשונות הוא, כי ללישנא קמא מכשירים את הוולד דווקא במקרה שלא דיימא מעלמא [אינה חשודה שנבעלה לאחר], ואילו ללישנא בתרא מכשירים את הוולד אף על גב דדיימא מעלמא.
והינה, הרמב"ם הל' תרומות (פ"ח הי"ד) פסק כרבא בלישנא קמא, וז"ל:
מי שנשאת לכהן שוטה, או שאנס אותה או שפיתה אותה כהן וילדה, אוכלת בשביל בנה, ואף על פי שהדבר ספק הואיל ובלא קידושין היא שמא מאחר נתעברה, הרי הוולד בחזקת זה שבא עליה, והוא שלא יצא עליה קול עם אחר, אלא הכל מרננין אחריה בזה הכהן...
ואולם הרשב"א בתשובותיו (ח"א סי' תרי) פסק כלישנא בתרא דרבא, וז"ל:
...אבל אם ראינו שבא עליה ממש, מחזיקין אותו ולד בשלו ואף על גב דדיימא מעלמא, כההיא דפרק אלמנה לכהן גדול... לפי שראינו שבא עליה ממש ואומרת מאותה ביאה נתעברה, ומחזיקין אותו עיבור ממנו אף על גב דדימא מעלמא... אי נמי כשאמר בני או שהודה שבא עליה בתר דידיה שדינן ליה...
לדעת הרשב"א, אפילו אם דיימא מעלמא, כל שבא עליה או הודה שהוא בנו הרי הוא כבנו, ואפילו לחליצה. וכן היא גם דעת הרא"ש בתשובותיו (כלל פב סי' א), שכתב בזה"ל:
אמנם יש להביא ראיה מיבמות... ופסק אבי העזרי כלישנא בתרא... ופסק הלכה כרבא... הילכך ללישנא בתרא אליבא דרבא, אפילו דיימא מעלמא בתריה דידיה שדינן ליה. ולאביי דווקא דלא דיימא מעלמא.
ובהמשך דבריו שם דחה את שיטת הרמב"ם. ונימצא כי דעת הרא"ש כדעת הרשב"א, שההלכה כרבא בלישנא בתרא, שאפילו דיימא מעלמא כיון שדיימא מיניה ואומרים הם שהבן ממנו, הרי הבן מיוחס אליו.
בירור דעת הרמב"ם
אלא שמצינו סתירה בדעת הרמב"ם, כי בעוד שבהלכות תרומה פסק כל"ק דרבא - שנחשב לבנו לפי שדיימא מיניה ולא דיימא מעלמא, ואין חוששין שכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחר, וכמובא לעיל, הרי שבהל' יבום וחליצה (פ"ג ה"ד) פסק שחוששין שמא זינתה גם עם אחר אף בדיימא מיניה ולא מעלמא, וז"ל:
מי שזינה עם אישה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה, ואמר זה העובר ממני הוא, ואפילו היא מודה לו, אף על פי שהוא בנו לענין ירושה הרי זה ספק לענין יבום, כשם שזינת עמו כך זינת עם אחר, ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי והרי אין לו חזקה? אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו, וחולצת ולא מתיבמת.
וכבר העיר המגיד משנה (בהל' יבום וחליצה שם) על הסתירה בפסקי הרמב"ם, וז"ל:
אבל דעת רבנו הוא, דע"כ לא אמרינן האומר זה בני נאמן לפטור את אישתו מן היבום, אלא כשהוא אומר שהוא בנו מאישתו שידוע לו שבנו הוא, אבל בנו מאנוסתו או ממפותתו אינו יודע אם הוא זה בבירור, הלכך מחמירין בו... ונראה דעת רבנו פ"ח מהלכות תרומות כלישנא קמא, וכיון דלענין תרומה דאיכא ג"כ איסורא דאורייתא שדינן הוולד בתר דידיה, גבי יבום נמי אמאי לא ניהמניה? וכ"ש ללישנא בתרא... אבל בדלא דיימא בעלמא, איני מוצא טעם נכון לחלק בין דין זה לדין התרומה, ואפילו בדדיימא...
כלומר, מאחר שלגבי תרומה דאורייתא פסק הרמב"ם (הל' תרומות) שבלא דיימא מעלמא הוולד כשר ובנו הוא ואוכל בתרומה, א"כ ה"ה שיחשב כבנו לגבי דין יבום וחליצה, ומדוע פסק הרמב"ם שלענין יבום הוי ספק שמא זינתה עם אחר, ולכאורה פסק הרמב"ם לגבי יבום הוא כאביי החולק על רבא?
ואכן האחרונים דנו בסתירת פסקי הרמב"ם, ולהלן נעתיק חלק מתירוציהם. הב"ח (אבה"ע סי' קנו) כתב:
...אבל למאי דקיי"ל דתרומה בזמן הזה דרבנן, וכמו שכתב הרמב"ם בפרק א' דתרומות (הכ"ו)... נשתנה דינם, ולענין תרומה פסק הרב כלישנא קמא ולקולא כרבא. וזהו שכתב... אבל לענין איסור יבמה לשוק דאורייתא פסק לחומרא, וזהו שכתב הרמב"ם: אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו, דמשמעות לשונו הוא דמכח חומרא דנין בזה. והיינו כדדחי אביי, וסבירא ליה להרמב"ם דאפשר דאפילו רבא מודה ביבום דלהחמיר דנין בו... ובזה נתיישבו דברי הרמב"ם על נכון, והרב המגיד נתקשה בהם... אבל לענין איסור יבמה לשוק לאו כל כמיניה לשוייה בנו, ולעולם ספק הוא דמדאפקרה נפשה לגבי דידיה דילמא אפקרה נפשה לעלמא, וחולצת ולא מתייבמת.
לדבריו, טעם החילוק בין פסקי הרמב"ם הוא, שלגבי תרומה שהיא מידרבנן בזמן הזה, מקילים ולא חוששים שזינתה עם אחר כשאינה חשודה מאחרים. ואילו לגבי יבום מאחר שאיסור יבמה לשוק הוא מהתורה, מחמירים כדעת אביי לחוש בכל מקרה שמא זינתה גם עם אחר.
גם הבית שמואל (אבה"ע סי' ד סק"מ) הביא את דברי הב"ח, והוסיף וכתב וז"ל:
ובתשובות מהרי"ו לא ס"ל החילוק של ב"ח, כי כתב בסי' ע"ג לרמב"ם אפי' באיסור דרבנן חיישינן שמא זנתה עם אחר, דהא עובדא דידיה היה איסור דרבנן וע"ש. מיהו לפסק הלכה נראה באיסור דרבנן לא חיישינן, דהא הרא"ש והרשב"א ס"ל אפילו באיסור דאורייתא לא חיישינן...
ומתבאר שהב"ש סובר כחילוקו של הב"ח, ואף ביאר בדרך זו גם את דעת המחבר (שם סי' קנו סקט"ו), ועיי"ש שסיכם את דיעות הפוסקים לגבי החשש שמא זינתה גם עם אחר.
ביאור נוסף לסתירת פסקי הרמב"ם, מובא בפתחי תשובה (שם סקכ"א) בשם תשובת ברית אברהם, וז"ל:
והוא ז"ל כתב לפרש דברי הרמב"ם בהל' יבום, דנקט מי שזינה עם אישה, היינו שהיא אסורה לו ועשאה זונה לפי שנבעלה לפסול לה, ודומיא דא"א דעבדה איסורא, ומדאפקרה עצמה כ"כ שזינתה עם פסול לה יש לחוש שמא זינתה עם אחר ג"כ, אבל אם היא כשירה לו, כמו דמיירי בפ"ק מהל' תרומות, באמת לא חיישינן שזינתה עוד עם אחר, דאיכא לאו דלא תהיה קדשה. ובזה מיושבים כל פסקי הרמב"ם בענין זה. ושוב הביא שמצא כן...
לדבריו, הרמב"ם בהל' תרומות הסובר שבלא חשודה מאחרים אין חוששים שזינתה גם עם אחר, היינו כשנבעלה לכשר ועברה רק על איסור פנויה, [ואף שוודאי לא טבלה ועברה על איסור כרת, הולכים אחר דעת בני אדם, כדאיתא ביו"ד (סי' קיט, ה)], ואישה כזו אינה חשודה שתזנה עם אחרים. אבל בהל' יבום מדובר שזינתה עם פסול לה ועברה על לאו, ועל כן חשודה גם מאחרים.
ונימצא שיש נ"מ להלכה בין חילוק הב"ח והב"ש לחילוק הברית אברהם, לגבי חיוב חליצה במקרה שזינתה עם כשר, שלדעת הב"ח והב"ש מאחר שהנדון הוא איסור תורה אין להקל, וחוששים שמא נבעלה גם לאחר. ואילו לדעת הברי"א כיון שנבעלה לכשר לה, אין חוששים שזינתה גם עם אחר.
ואולם גם הברית אברהם הכריע להלכה להחמיר, וכמובא בפת"ש (שם) בזה"ל:
אמנם לענין חליצה... מ"מ קשה הדבר להקל באיסור דאורייתא נגד הב"ח והב"ש ומהרי"ט דמפרשים דברי הרמב"ם בכל גווני... אכן באם יהיה איזה חשש עגון, שיהא היבם במדה"י, אפשר להקל שלא לחוש שהעובר הזה אינו בנו...
ישוב נוסף לפסקי הרמב"ם, מצאנו בשו"ת חכם צבי (סי' מד), שלאחר שדחה את תרוץ הב"ח, וכתב שהרמב"ם בהל' תרומות מיירי בתרומה דאורייתא, וכהבנת המ"מ בקושייתו, שהרי סתם ולא פירש שכוונתו לתרומה בזמן הזה שהיא מידרבנן, חילק באופן אחר, וז"ל:
והנראה לי בטעם הרמב"ם ז"ל, דבתרומה דחזקת הוולד הוא לצורך לאימו, כיון דעובר ירך אמו הוא אף שאינו מאכיל עד שיולד, מהני לה חזקת הוולד שבמעיה דמוקמינן ליה בחזקת זה שבא עליה להאכילה בתרומה לכשיולד. אבל ביבום שבא לפטור אישתו הנשואה מכח ולד זה שנולד מן הזונה, לא מהני חזקת ולד לפטור אישה אחרת...
לדבריו, בהל' תרומות שהדבר נוגע לבן או לאם, מעמידים אותו בחזקת אביו, אבל לענין חליצה שהדבר נוגע לאשת אביו, אין חזקת הוולד ואימו מועילה לה.
אמנם יש להעיר מפסק נוסף של הרמב"ם, לגבי "פנויה שנתעברה מזנות", שבו מתבאר לכאורה שלא כפי שפסק בהילכות תרומות, אלא שבכל מקרה חוששין שמא נבעלה לאחר ואפילו בלא דיימא מאחרים. שכך כתב בהל' איסורי ביאה (פט"ו הי"ב):
ואם לא נבדקה אמו עד שמתה, או שהיתה חרשת או אילמת או שוטה, או שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין, אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו, הרי זה הילוד ספק ממזר, כשם שזינתה עם זה שהודה לה כך זינתה עם אחר...
דין זה מובא גם בשו"ע אבהע"ז (סי' ד סעי' כו), ואכן נושאי כלי השו"ע שם תמהו על פסק זה. דהנה הב"ש (שם סק"מ) לאחר שהביא את תרוץ הב"ח הנזכר לעיל, כתב וז"ל:
אבל אכתי אינו מיושב, למה חיישינן כאן שמא זנתה עם אחר, דהא ליכא כאן איסור דאורייתא כמ"ש בסמוך... מיהו כאן יש חשש א"ד לכמה פוסקים, שמא ישא שפחה.
גם החלקת מחוקק (שם סקכ"ה) העיר על פסק זה של הרמב"ם והשו"ע, וכתב בזה"ל:
ולא חילק הרב בין אם דיימא מעלמא או לא... ואפשר לומר (הטעם), הואיל (על מי שאומר' שבא עליה) הוא ממזר לא חיישינן לדבריה, הואיל והוא נגד החזקה, דאמרי' דאשה בודקת ומזנה דווקא עם כשר... וכבר האריך הרא"ש בתשובה כלל פ"ב והרשב"א סי' תר"י גם המגיד משנה פ"ג מהלכות יבום, דפשיטא היכא דלא דיימא מעלמא בתר דידיה שדינן ליה, וא"כ יש לתמוה על הרב שהשמיט דברי האחרונים אלו אשר דבריהם מיוסדים על סוגיית התלמוד...
ובהמשך דבריו שם כתב ליישב את דעת הרמב"ם, שיתכן שמדובר במקרה דדיימא מעלמא וכלישנא קמא דרבא (ביבמות שם), אבל על השו"ע שלא חילק בכך עדיין קשה.
והינה, לפי כל האמור לעיל עולה, כי ישוב דעת הרמב"ם בפסק זה, יתכן או לדעת הב"ח - שבאיסור תורה מחמירים לחוש שמא נבעלה לאחר, וכאן הוי איסור דאורייתא (וכמש"כ הב"ש); או לדעת הברית אברהם - שבזינתה עם פסול חיישינן שמא נבעלה מאחר, ועל כן כאן שזינתה עם ממזר, חיישינן.
ואולם תירוצו של החכם צבי אינו עולה במקרה זה, לפי שהנדון הוא כשרות האם והולד ולא אישה אחרת. ועל כרחך צריך לומר לשיטתו, שהרמב"ם מיירי בדדיימא מעלמא, ולפי לישנא קמא דרבא חיישינן בכה"ג שנבעלה לאחר. ועיין עוד בפת"ש (סקכ"ט) מש"כ בשם תשובת רע"א ליישב פסק השו"ע.
סיכום לגבי הנדון שלפנינו
ומעתה נראה לגבי הנדון שלפנינו, שהספק בו הוא חיוב חליצה לאישתו של [ס'], הרי שלפי תרוץ הב"ח והב"ש, כיון שנדון זה הוא בחיוב מהתורה, יש להחמיר ולחשוש שמא נבעלה לאחר. כמו"כ לפי תרוץ החכ"צ, לגבי חיוב יבום אין חזקת הוולד מועיל לפטור אישה אחרת. אולם לתירוץ הברית אברהם, הרי מאחר שלא נבעלה לפסול אלא לכשר לה, ולא היתה חשודה מאחרים, יש להקל ולהעמיד את הבן בחזקת אביו אף לענין יבום. אלא שכאמור, הברית אברהם עצמו חשש להקל באיסור תורה, והחמיר לענין חליצה.
אמנם כל זה לפי שיטת הרמב"ם, אולם כאמור לעיל, הרשב"א והרא"ש פסקו כלישנא בתרא דרבא, שאף בדדיימא מעלמא כל שדיימא גם מיניה, נחשב הוולד לבנו, ועל פי זה הכריע החלקת מחוקק (אה"ע סי' ד סקכ"ה) בזה"ל:
...וכבר האריך הרא"ש בתשובה כלל פ"ב, והרשב"א סי' תר"י, גם המגיד משנה פ"ג מהלכות יבום, דפשיטא היכא דלא דיימא מעלמא בתר דידיה שדינן ליה. וא"כ יש לתמוה על הרב (המחבר שם ס"ד) שהשמיט דברי האחרונים אלו אשר דבריהם מיוסדים על סוגיית התלמוד. וגם דברי הרמב"ם (דפסק דלא שדינן בתר דידיה על מי שהוא מודה עליו, ואף שהוא ממזר אין הוולד אלא ספק), אפשר לפרש דווקא בדדיימ' מעלמא (וכלישנא קמא דיבמות)... וא"כ מבואר, דללישנא קמא דווקא דכי דיימא מעלמא לאו בתר דידיה שדינן, וללישנא בתרא אף על גב דדיימא מעלמא כיון דדיימא גם מיניה בתר דידיה שדינן, וק"ל.
ומאידך, בשו"ת התשב"ץ (ח"ב סי' רעג), כתב לחוש למעשה לדעת הרמב"ם, וז"ל:
...גדולי האחרונים ז"ל הסכימו שאף לענין יבום וחליצה שדינן ליה בתריה... ומ"מ לפטור אשת אביו מהיבום הוא מספק הרב ז"ל, ויש לחוש לדבריו בין הודה ובין לא הודה חוששין לולד זה...
מבואר אם כן, שאף שהתשב"ץ סובר שבנו גמור הוא לכל הדברים, אף לממון עיי"ש, אולם לגבי חליצה חשש לדעת הרמב"ם ז"ל.
גם מתשובת הנודע ביהודה (תנינא סי' לג) עולה, שלגבי חיוב חליצה יש להחמיר כדעת הרמב"ם. וזו לשון התשובה כפי שהובאה בפתחי תשובה (סי' קנו סקכ"ג):
...ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ל"ג שכתב: אשר שאלת במעשה באחד שהי' מקושר בקשר אהבה לבתולה אחת זה כמה שנים, ועתה הרתה לזנונים והודו שניהם שממנו נתעברה... והשכינים מעידים שלא ראו ממנה דבר מכוער עם אחרים זולת עם זה, ולא דיימא מעלמא... ואמנם מה שרצה לחדש שגם מספק חליצה יצתה, ולהחזיק עובר זה לבנו ודאי אפילו לדעת הרמב"ם שהובא בש"ע סי' קנ"ו ס"ט, לפי שבנידון זה שהיו אדוקים באהבה כמה שנים יש לדמות לתשובת הרא"ש שהביא הטור... אני אומר שאין הנידון דומה (ע' בתשו' חוט השני סי' י"ח די"ח ע"ב מזה, וע' עוד בתשו' שיבת ציון סי' ס"ז), כי לפי הנראה אפילו משודכת לא היתה כלל, וא"כ אהבה הקדומה היתה אהבת זנונים, ומי יודע כמה זרים אהבה, ואין כאן סברא למעליותא רק מה שלא דיימא מעלמא, והרי הרמב"ם מחמיר. ואף דהמ"מ והרשב"א תמהו על הרמב"ם בזה, דמ"ש מתרומה, הרי הב"ח והב"ש יישבו קושייתם...
ראוי להעתיק כאן גם את המובא בענין זה בפסקי דין רבניים (ח"ט, עמ' 307 ואילך), בפסק דינם של הדיינים הגאונים הגר"ז גרז, הגרא"י לנאל זצ"ל והגר"ע בצרי שליט"א, שהאריכו להביא שיטות נוספות וכן ביאורים שונים לסתירה שבדברי הרמב"ם, ובסיכום השיטות כתבו בזה"ל:
...מכל זה התבאר, שלדעת הרמב"ם תהיה לנו מחלוקת בנדון דידן, שלסברת הרא"ש והרדב"ז והראנ"ח ומהרשד"ם ומהרח"ש ופני משה ור' ישעיה באסן והרמ"ע מפאנו לפי הסברם בדברי הרמב"ם, יש להחזיק בן זה בחזקת אביו לכל דבר בין לקולא לענין יבום ובין לענין ממון. וכן נראה דעת חלקת מחוקק, ולזה נוטה דעת ברית אברהם ז"ל. ולדעת חכם צבי רק לחליצה יש להחמיר, אבל לממון הרי הוא בחזקת אביו. אולם לדעת הב"ח ובית שמואל רק לעניני דרבנן הרי הוא בחזקת אביו, ולא לממון. ולדעת כנסת יחזקאל ז"ל, אף בלא דיימא מעלמא חושש הרמב"ם לענין חליצה.
ובדעת השו"ע העלו שם בזה"ל:
ומרן בשו"ע סי' קנ"ו סעי' ט' סתם הדברים כלשון הרמב"ם. ולפי המבארים בדעת הרמב"ם שדווקא בדיימא מעלמא, כן אפשר לפרש דעת מרן, אבל לא גילה לנו בבית יוסף מהו דעתו בזה, ומסתימת דבריו נראה שיש לחוש ולהחמיר. ורק הרמ"א שם הגיה שיש אומרים אפילו בזונה אחרת המיוחדת לו פוטרת מחליצה, מזה נראה שדעת הרמ"א במיוחדת להחזיקו כבנו לכל דבר... עכ"פ ממ"ש הרמ"א על השו"ע יש אומרים, נראה שהבין בדעת מרן, שאין חילוק בין מיוחדת לאינה מיוחדת... ועי' בשו"ת שיבת ציון סי' ס"ז, והובא באוצר הפוסקים סי' ד' סעיף כ"ו פ"ד ע"ב, שכשדיימא מיניה ולא מעלמא אין אומרים כשם שזינתה וכו' לרוב הפוסקים, ובשו"ע לא הכריע בזה...
עוד ציינו שם בשם חוט השני (סי' יח), שהרא"ש בפסקיו חזר בו, ודעתו לפסוק כלשון ראשון שדווקא כשלא דיימא מעלמא, וכן נראה דעת הרב המגיד.
העולה מכל האמור, כי לגבי הספק בנדון דידן - האם ניתן לתלות שהאישה היתעברה קודם הנישואין מבעלה [ס'], וממילא הוולד הוא בנו ופוטר את אישתו מחליצה, או שמכיון שהנדון הוא חיוב חליצה שהוא איסור תורה, על כן יש לחשוש שמא נבעלה לאחר - הרי שדעת רוב הפוסקים נוטה להחמיר כדעת הרמב"ם, שלגבי חיוב חליצה חוששין שמא נתעברה מאחר ואין זה בנו, וא"כ במקרה דנן נראה לכאורה שיש להחמיר.
ד. כשם שנבעלה לזה כך נבעלה לאחר - במיוחדת לו
ועדיין לגבי המקרה שלפנינו, יתכן לידון שאישתו הראשונה של [ס'] - אם הבן, נחשבת כמיוחדת לו, ויש לתלות שוודאי ממנו נתעברה. אלא שבזה גופא יש להסתפק, שמא גם באישה המיוחדת לו חוששים שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, וכפי שיבואר להלן.
מחלוקת הפוסקים בדעת הרמ"א
דהנה, כבר הוזכר לעיל פסק השו"ע (סי' ד סעי' כו) ז"ל:
פנויה שנתעברה וילדה... ואפילו אם אומרת של פלוני הוא, ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר, אין זה הוולד אלא ספק, אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו, כשם שזינתה עם זה כך זנתה עם אחר...
ובהגהת הרמ"א שם הוסיף בזה"ל:
ואפי' היתה מיוחדת לו, אינה נאמנת עליו.
שיטה זו מקורה בנימוקי יוסף (יבמות כג, ב) שכתב כן בשם הריטב"א. ואולם יש לידון בדברי הרמ"א, האם כוונתו שבמיוחדת לו אינה נאמנת גם כאשר הפלוני מודה לה שהוולד ממנו, [ודבריו הולכים גם על הסיפא של דין המחבר], או שכוונתו שרק באינו מודה אינה נאמנת [ודבריו הולכים רק על הרישא].
נידון זה נתון במחלוקת האחרונים בפירוש דברי הרמ"א, וכדלהלן. דהנה החלקת מחוקק (שם סקכ"ה) כתב בזה"ל:
ומ"מ קשה, בסיפא כתב ואפילו אם היתה מיוחדת לו, כלומר שהיא פילגשו, ובוודאי בא עליה הרבה פעמים, אפ"ה הוא ספק, ובגמרא (ביבמות ד"ע ע"ב) מסיק דכל היכא דלא דיימא מעלמא ואחד מודה שבא עליה, הוא בנו ודאי ואוכל בתרומה ומשמש על המזבח. ואף על גב דדיימא מעלמא, מ"מ (בתר' דידיה שדינן) הואיל והוא מודה שבא עליה, מכ"ש במיוחדת לו שבא עליה הרבה פעמים, תלינן ברוב ביאות דידיה...
מדברי החלקת מחוקק מוכח, כי לדעתו הרמ"א עוסק במודה הפלוני לפלונית, ונימצא כי לדעת הרמ"א אף במודה לה ואף במיוחדת לו אינו נחשב לבנו וודאי.
אלא שהבית שמואל (סקמ"ב) השיג על דברי הח"מ, וז"ל:
בח"מ הבין דאיירי כשהוא מודה לדבריו, ומ"מ חיישינן שמא זנתה עם אחר, וליתא, כי בכה"ג לא חיישינן, כמ"ש בסי' קנ"ו, אלא קאי על אם אינו מודה (אלא שותק - מחצה"ש שם).
לדברי הבית שמואל, הרמ"א אינו עוסק בדין מיוחדת בכה"ג שהבועל מודה לה, ולכן אינה נאמנת, אולם במודה לדבריה לא חוששין שמא זינתה גם עם אחר, והבן מתייחס אחריו. הב"ש כאמור, מבסס את דבריו על סתירה מדברי הרמ"א בסי' קנו, וכדלהלן.
דהנה, בשו"ע אבהע"ז (סי' קנו סעי' ט) נפסק:
מי שזינה עם אישה, בין פנויה בין אשת איש, ונתעברה, ואמר זה העובר ממני הוא, ואפי' היא מודה לו, הרי זה ספק, וחולצת ולא מתיבמת.
והוסיף הרמ"א בהגהתו:
(ואם היו חבושין בבית האסורים, שוודאי הוא ממנו, פוטר), (מרדכי פרק כיצד). וי"א אפילו בזונה אחרת המיוחדת לו...
כלומר, לדעת הרמ"א כאן סוברים ה"יש אומרים" (שהם המשך לדבריו בענין חבושים בבית האסורים), שבמיוחדת לו נחשב הולד כבנו. ולכאורה יש כאן סתירה לדעת הרמ"א המובאת לעיל, שגם במיוחדת אינה נאמנת שהולד ממנו. ועל כן מחלק הב"ש בין הנידונים: מש"כ הרמ"א בסי' ד שאינה נאמנת - היינו כשהבועל אינו מודה אלא שותק. ואילו מש"כ בסי' קנו שהאישה נאמנת - מדובר שהוא מודה שהעובר ממנו.
ואולם לדעת החלקת מחוקק שגם בסי' ד מדובר כשהבועל מודה, ואפילו הכי גם במיוחדת לו אינה נאמנת, א"כ לדבריו עדיין קיימת סתירת פסקי הרמ"א.
וכדי ליישב את פסקי הרמ"א לפי שיטת הח"מ, כתב במחצית השקל (שם, בפירושו המתייחס לדברי הב"ש) לחלק בין סוגי הודאה שונים, ובתחילת דבריו דחה את דעת הב"ש, ז"ל:
אלא קאי על אם אינו מודה (ב"ש), כגון שהוא שותק. מיהו המעיין בנימוקי יוסף סו"פ אלמנה לכ"ג דמקור דברי הרמ"א כאן ממנו, יראה דכתב דאפילו היכא דבא עליה [היינו שידוע שבא עליה], ואפילו בפילגש המיוחדת לו, אינה נאמנת עליו לענין ירושה...
ובהמשך דבריו כתב ישוב חדש על סתירת פסקי הרמ"א, וז"ל:
לפי זה צריך לומר, דסבירא ליה לרמ"א לחלק בין אמר בפירוש שיודע שהוא בנו, בין ידוע או מודה שבא עליה, והרמ"א בסי' קנו (סעי' ט) קאי על המחבר, דמיירי באומר זה העובר ממני.
לדבריו, דברי הרמ"א בסי' ד שאפילו במיוחדת לו אינה נאמנת שהוולד ממנו, היינו כשהוא מודה שבא עליה, אך לא אומר בפירוש שהוולד ממנו. ואילו בסי' קנו שבמיוחדת לו נאמנת לייחס הולד לבועל גם לעניין חליצה וייבום, היינו כשהבועל הודה שממנו נתעברה.
לסיכום: ב"מיוחדת לו", האם יש לחוש שכשם שנבעלה לו כך נבעלה לאחר, מצינו שלש שיטות בדעת הרמ"א:
1. לדעת הח"מ - חוששים בכל מקרה, אפילו במודה לדבריה.
2. לדעת הב"ש - חוששים רק כשהבועל אינו מודה אלא שותק, אבל במודה אין חוששין.
3. לדעת מחצית השקל - חוששים כל עוד שאינו אומר מפורשות שממנו היתעברה.
גדר "מיוחדת לו"
ועדיין יש לברר מהי ההגדרה של "מיוחדת לו", האם הכוונה לאישה שייחדה לו בביתו בקביעות כאיש ואישה, או שדי באישה שנפגשת עמו הרבה, אולם לא גרה עמו ממש כבעל ואישה. ומצינו באחרונים מחלוקת בענין זה, כדלהלן.
בכנסת הגדולה (הגהות ב"י סי' רעט אות י) כתב וז"ל:
...והדברים מוכיחים כן, שהיה האיש ההוא שוקד על דלתותיה, שם דירתו שם מנוחתו, והיה אוכל שם ובטל ממלאכה, ובית דין חייבוהו לשכור מינקת לולד. ואחר כך מת האיש ההוא. זה היה מעשה בעיר מגניסא יע"א ומהר"א לפפא ז"ל כתב קונטריס ארוך על זה ופסק שהבן הזה יורשו כשאר הבנים... ואני הייתי מפקפק בזה, מטעם דאפילו דהיה הולך אצלה יום ולילה לא מקרי מיוחדת לו, דלא מקרי מיוחדת אלא כשאוסף אותה אל תוך ביתו, ועומדת שם תדיר יומם ולילה מיוחדת אצלו והיא משרתת אותו..."
מדבריו משמע, שגדר מיוחדת לו היינו רק בדרה עמו בביתו בקביעות יומם ולילה. גם בשו"ת שיבת ציון (סי' סז, הוזכר בפת"ש סי' קנו סקכ"ג) כתב כדבריו, וז"ל:
יש לחקור איזה מקרי מיוחדת לו, אם צריכא דווקא להיות בביתו והוא דר עימה והיא לו לפלגש, וכן משמע לשון הטור דהרא"ש בתשובה מיירי שהיתה בביתו. אמנם מלשון הרמ"א בסימן קנ"ו סעיף ט' בהג"ה משמע שכתב: וי"א אפי' בזונה אחרת המיוחדת לו, מלשון זה משמע שהיתה מיוחדת לו כזונה בעלמא, שהיה רגיל אצלה ולא דיימא מעלמא... וצ"ל לדעת הנ"י, לחלק בין פילגש אשר היא תמיד עמו בביתו כבעל ואישתו... דבזה מיירי המתניתין, כיון שהוא מצוי לה בביתו וגם הוא משמר אותה קצת שלא תזנה עם אחרים (ועיין במסכת סוטה דף נ"ז ע"א), בזה סובר ר"י דנאמן לומר שבנו הוא ממזר מחייבי כריתות, אבל היכא שהיתה לו כפלגש ואינה עמו בבית תמיד, בזה סובר הנ"י דאינו נאמן, וחיישינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, ובתשובת חוט השני הנ"ל כתב ג"כ לחלק בין מיוחדת לו שהיא עמו בביתו ובין פילגש סתם ע"ש היטב...
וכן עולה גם מתשובת הנודע ביהודה (תניינא סי' לג, הובא בפת"ש שם), שכתב בזה"ל:
...דמ"ש הרמ"א: וי"א שאפי' בזונה אחרת המיוחדת לו... אלא דמ"מ כיון שהיתה מיוחדת לו מסתמא בעל אותה בתמידות, שהרי לזה לקחה לביתו, ואפילו נבעלה גם לאחרים אמרינן בזה שתולין רוב בעילות בזה שיחדה לו, אבל אם לא לקחה לביתו, אולי אף שיחדה לו לפילגש לא מהני להרמב"ם כו' (גם בסימן כז שם כתב סברא זו, וכ"כ בתשובות ח"ס ח"ב סימן ע"ז ע"ש)...
נמצא כי גם לדעת הינו"ב, "מיוחדת לו" היינו שהיא תמיד בביתו כבעל ואישה, אך באינה עמו תמיד בביתו, אינה נחשבת למיוחדת לו.
ואולם בשו"ת חוט השני (סי' יח) כתב בדרך אחרת וז"ל בתו"ד:
...אלא שיש לדקדק בזה אם נידון כזה נקרא מיוחדת, ומהרר"י עצמו חוכך בזה בסי' נ"ג, וכתב: ואם נפשך לומר דאין נקרא מיוחדת אלא פילגשו גמורה, שנוהגין ביחד כדרך איש עם אישתו בלי שום בושה ואין חוששין גם אם יתפסו, משא"כ בנידון דידן שלא היו יכולין לקלקל ביחד אלא לפרקים ובהצנע, זה אינו... ואחר שנתבאר זה אומר אני גם בנידון דידן, כיון שהוא רגיל אצלה טפי מאחריני, אף על פי שהוא ירא שמא יתפוס, מ"מ גבי אחריני איכא תרתי, חדא שאינ' רגילי' וגם מתיראי' שמא יתפסו, ועוד שהבועל הזה היה יכול להיות אצלה ביום ובלילה, והאחרים לא היו יכולים להיות אצלה רק ביום, ואפי' ביום לא היה אפשר רק לעתים ולא תדיר, הלכך שדינן הוולד בתרי' לענין... ולפטור מן החליצה ויבום לדעת הרא"ש, ואף הרמב"ם מודה במיוחדת כמ"ש הרא"ש כנ"ל, דהא רובא דאורייתא הוא... אכן אם הוא בנו לענין ממון הא מילת' צריכא עיונא, כיון דמטעם רוב קאתינן עלה וקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב...
לדבריו, גדר "מיוחדת לו" אינו משום שגרה עמו בקביעות באותו בית, אלא משום שנבעלה לו יותר מלאחרים, והוא תדיר אצלה ביום ובלילה, ועל כן יש עליה דין רוב בעילות, כעין דין "רוב בעילות אחר הבעל".
סיכום לגבי הנדון שלפנינו
לכאורה נראה כי מאחר ובמקרה שלפנינו הבעל הודה בכמה הזדמנויות שממנו נתעברה, וגם הרי הוטל עליו חיוב המזונות בגינו [אלא שנפטר מכך תמורת הוויתור לראות את הילד], הרי שההכרעה כאן תלויה במחלוקת הח"מ והב"ש בדעת הרמ"א - אם חוששים במיוחדת שמא נבעלה גם לאחר.
ומאחר שגם לדעת המחצית השקל אם אומר בפירוש שהוא בנו, אין חוששים במיוחדת שמא נבעלה לאחר, אפשר היה להקל בנדון שלפנינו ולהכריע שהולד הוא בנו ואישתו פטורה מחליצה.
ואולם לא ברור כלל כי הנדון שלפנינו הוא בכלל "מיוחדת לו", לפי שלרוב הפוסקים המובאים לעיל, הגדר ב"מיוחדת" הוא שהיא תמיד בביתו כבעל ואישה, אך באינה עמו תמיד בביתו, אינה נחשבת למיוחדת לו. ומשכך לכאורה לא ניתן לפטור את אישתו של [ס'] מחליצה.
ואכן, גם בפסקי דין רבניים, בפסק הדין המוזכר לעיל (אות ג), העלו להלכה בזה"ל:
...
ובהמשך הביא פוסקים רבים הסוברים, שגם לדעת הרמב"ם אם לא דיימא מעלמא, אין להחמיר אף לגבי חליצה, ולסיכום כתב בזה"ל:
נמצא שרבו האחרונים שסוברים לחלק בזה בין היכא דדיימא מעלמא, ללא דיימא מעלמא, ושכן דעת הרמב"ם. ולפי זה אף שמרן השלחן ערוך (סימן קנו סעיף ט) פסק כדברי הרמב"ם, יש לומר שאף לדעת מרן אין להחמיר להצריכה חליצה אלא היכא דדיימא מעלמא, אבל לא דיימא מעלמא מותרת לעלמא.
ומכיון שמצאנו להרשב"א והרא"ש וראבי"ה שחולקים על סברת הרמב"ם, וסבירא להו שאפילו בדדיימא מעלמא לא חיישינן שזינתה עם אחר, ובתר דידיה שדינן ליה, וכתב הרשב"ץ בחלק ב' (סימן רעג) שכן דעת גדולי האחרונים, אם כן הוה ליה ספק ספיקא, שמא הלכה כהראשונים הנ"ל נגד הרמב"ם והשלחן ערוך, ואם תמצא לומר שהלכה כהרמב"ם והשלחן ערוך, שמא הלכה כהרדב"ז ומהראנ"ח ורבי דוד עראמה ומעשה רוקח ומהר"י באסאן והנדיב לב, שאף הרמב"ם מודה להתיר היכא דלא דיימא מעלמא.
המסקנה ההילכתית בנידון שלפנינו
כאמור, במקרים המובאים ב"יביע אומר", פסק שם להקל וחידש לפוטרה מחליצה.
