כנגד החזקה של "רוב בעילות אחר הבעל", קיימת נאמנות הבעל לכפור באבהותו על בן-אישתו, בתנאי שטען כך מפורשות ולא הוכח על-ידי הודאתו או באמצעות עדים, שקיים עימה יחסי-אישות בתקופה הרלבנטית לעיבורה שו"ת התשב"ץ, יב, ט.
הדבר נלמד מן הפסוק "כי את הבכור בן-השנואה יכיר לתת לו פי שניים..." דברים, כא, יז, הידוע גם כדין "יכיר". הפסוק - עניינו בזכויות-היתר שמגיעות לבן הבכור בירושת אביו, ובקביעה שלאב אין רשות להפלות לרעה בן בכור, שנולד לו מאשה שנואה.
עדיין, במנותק מכך, עומדים להם זקופים האינטרסים של הקטין לדעת את הזהות של אביו הביולוגי; ובלשונו של שיפמן שם, בעמ' 114:
"עצם מושג האבהות המשפטית נגזר מן העובדה הביולוגית של זהות בעל הזרע. אין להיתעלם אף מן החשיבות הרבה של המטען הגנטי, התורשתי, הטמון בזרע על התפתחות גופו ואישיותו של הילד הנוצר כתוצאה מזרע זה. מבחינה זו אין נפקא מינה אם ידע בעל הזרע והתכוון שזרעו ישמש להפריה אם לאו. הדרישה להכרה בזכותם של מאומצים, להיתחקות אחר מוצאם הביולוגי, מבקשת להביא קשר דם זה לכלל הכרה משפטית... כשהילד נולד מהזרעה מלאכותית, יש להניח כי ההיתנגדות לדרישה זו תגדל, אם כי אפילו לגבי ילד כזה מסתמן מפנה לטובת הכרה בזכותו להיתחקות אחר מוצאו".
או'דונובן מציגה, אף היא, את הדילמה, כפי שעולה היום: האם גם ילדים מתורמים של זרע זכאים לדעת מיהו ההורה הגנטי שלהם? היא מביאה עמדה, לפיה יש לענות בחיוב על השאלה האמורה; שכן, אותו אינטרס פסיכולוגי שקיים ביחס לילד המאומץ, זהה לכל הילדים; וכדבריה שם, בעמ' 33-34:
"The question arises whether the law should go further in protecting the interest in identity of all those cut off from their origins, such as the children of donation and surrogacy. Given the present cultural context in which this psychlogical need arises, should all children have a right of information about their genetic parentage? The argument in favour is that the psychological interest in identity, which now commands the respect of the law in relation to adopted children, is of sufficient importance that where possible it should be recognized for all. In other words, rights to information about one`s conception ." and birth should be general
נלמד, שהצורך במידע על ההורה הגנטי של אדם - אותו צורך הנובע מן האנטרס הנפשי-פסיכולוגי שלנו בגיבוש זהות - קיים אצל ילדים מאומצים, אבל ראוי שיוכר ככזה אצל כל בני-האדם.
האמנה בדבר זכויות הילד מכירה, גם היא, בחשיבות הקשר של ילד עם שני הוריו האמנה, המסמך הבנלאומי המקיף והחשוב ביותר בתחום זכויות הילדים עד היום, שמהוה מקור משפטי מרכזי לעיגון זכויותיהם של ילדים ולעיגון חבות ההורים והמדינה למימושן, קובעת בסעיף 7 שלה את נקודת-המוצא, לפיה:
"הילד יירשם תכף לאחר לידתו, ותהיה לו מלידתו הזכות להקרא בשם, הזכות לקבל אזרחות, וככל האפשר הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידם...".
סעיף 8 לאמנה קובע את חובת המדינות לכבד את זכותו של הילד לשמור על זהותו, כאשר בין מרכיבי הזהות הדומינאנטיים - קשרי המשפחה.
ואומר בית-הדין הרבני הגדול, שם:
"יכולה להיות שותפות בין גבר לאישה שלא במסגרת התא המשפחתי, לתהליך של הפריה חוץ-גופית כאשר מטרת השותפות שלאשה יהיה ילד או לגבר יהיה ילד מאשה זו ואין ביניהם כל הסכמה ומסגרת מחויבות שהם ימשיכו כתא משפחתי לגדלו ולחנכו, וכל המשך גידולו והתפתחותו יהיה מתוך חיי שיתוף וזוגיות ביניהם, שותפות כזו יש להגדירה כשותפות למטרת לידת ילד, ולא בן למשפחה בתא משפחתי אחד..." .
ירושה
אחת הסיבות לאיסור על הזרעה-מלאכותית לאשת-איש מתורם זר יהודי מבחינת ההלכה, היא החשש שהילד שייוולד עלול להיחשב יורש של בעל-האישה, למרות שלפי ההלכה מגיעה הירושה לאחר, ונימצא כך שהוא גוזל, ומנגד לא יקבל חלקו בירושת בעל-הזרע, שהוא נחשב כבנו לכל דבר וראו: מ' מאירי הפרדס תשט"ז.
במידה ונלך אחר החזקה של "רוב בעילות אחר הבעל" ונתעלם מקיומה של בדיקה מדעית לבירור זהותו של אביו הגנטי של הקטין, נמצאנו פוגעים בילדיו האחרים של בעל-האם.
ייבום
בכל הנוגע לנושא של הזרעה-מלאכותית, קם ועולה החשש שהאם תפטר, שלא-כדין, מייבום וחליצה לאחר מות בעלה, בהנחה המוטעית שהוא אבי-הילד שו"ת תשובה שלמה, ב, ד.
כאשר ניצבים אנו בפני הכרעה במקרה של קטין הנולד לאשת-איש, ומנגד עולה הטענה כי אביו הגנטי אינו אביו, לו נלך על-פי החזקה ונזנח ראיות שבמדע שעומדות לרשותנו, יקום חשש דומה.
...
אמרה בהקשר זה האפוטרופא-לדין שהיתה באותם ימים, עורכת-דין אלטמן, בדיון שהתקיים ביום 9/4/2002 לאחר-מכן, מונתה אפוטרופא אחרת, אשר מיתנה מעמדה זו, אך הדברים שנרשמו - בעינם עומדים:
"...אין לדון את הקטין לחרפת רעב. אמנם, בע"א 1354/92 היועמ"ש נגד פלונית... נאמר שחשש לממזרות ימנע בדיקת-רקמות, אך גם בפסק-דין זה, נאמר שלא מדובר בכלל נחרץ, בלי חריגים. אני סבורה שהמקרה שלנו הוא מקרה של חריג, שבו בדיקת-רקמות תהא דווקא לטובת הקטין".
הראינו את ההפרדה הקיימת בין הערכאה האזרחית לבית-הדין הרבני בכל הנוגע לבדיקת סיווג-הרקמות, על תוצאותיה.
הנשיא ברק כתב באחד מכתביו וראו: א' ברק שיקול-דעת שיפוטי 291 1987:
"קיימים תחומי משפט הטעונים מטען אידיאולוגי חריף כגון, מקצת דיני-המשפחה, אשר בהם צריך השופט לבחון בזהירות את צעדיו לאור שיקולי הקונסנזוס. כך, למשל, אני סבור שרצוי ריסון שיפוטי בכל הנוגע לסוגיית 'מיהו יהודי'. לעומת זאת, ניתן לפתח אקטיביות שיפוטית ניכרת בכל הנוגע לשאלה 'מהו תום-לב'".
ומוסיף הוא ואומר, בכל הנוגע לקונסנזוס שם, שם :
"...אין השופט צריך לפעול במסגרת הסכמה חברתית המשקפת רוחות שעה חולפות. על השופט לפעול במסגרת המרכזי והבסיסי ולא במסגרת הארעי והחולף. כאשר החברה אינה נאמנה לעצמה, אין השופט חייב ליתן ביטוי לרוחות השעה. עליו לעמוד כנגד רוחות אלה, תוך מתן ביטוי לאותו קונסנזוס חברתי המשקף את עקרונותיה הבסיסיים ואת 'האני מאמין' של הציבור הנאור בחברה בה הוא חי".
בחנו והראינו את האינטרסים של הקטין, לדעת את זהות אביו הגנטי.
התוצאה
לאור העולה מהמקובץ, ניתן בזאת, איפוא, צו לביצוע בדיקת-רקמות לבירור זהות אביו הביולוגי של הקטין.
