היתר בנייה להריסת בניין והקמתו מחדש לפי סעיף 14 א לתמ"א 38

על יתרונותיה של תמ"א 38 ועל התמריצים הקבועים בה, עמד בית המשפט בעיניין דורפברגר כדלקמן: "התמריצים הכלכליים אשר מוענקים במסגרת תמ"א 38, הנם שונים ומגוונים, וכוללים, בין היתר: תוספות בניה; הריסת הבניין והקמתו מחדש; הוספת זכויות בניה למגרשים פנויים שבבעלות היזם, או לבניינים אחרים הדורשים חזוק, ואשר מצויים במיגרש; ניצול זכויות בניה בבנייני מגורים, לשם הוספת דירות חדשות; אפשרות לחרוג ממספר יחידות הדיור, מספר הקומות, ומקווי הבניין הקבועים בתכניות החלות על המיגרש, ועוד (גדרון ונמדר, עמ' 39). מלבד חזוק הבתים מפני רעידות אדמה, ישנם יתרונות נוספים לבניה הנעשית במסגרת תמ"א 38, כמו: שיפור המראה החצוני של מבנים קיימים, תוספת ממ"דים, מרפסות, ומעליות. כמו כן, תמ"א 38 מהוה כלי תיכנוני להוספת יחידות דיור במרכזי הערים, שם קיימים, בדרך כלל, מבנים שאותם נידרש לחזק. בשל כך, מהוה תמ"א 38 גורם מרכזי בהתחדשות העירונית, ופתרון אפשרי למחסור הקיים בדירות למגורים, וזאת ללא צורך בהשקעת משאבים מהקופה הציבורית (גדרון ונמדר, עמ' 38; רע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן [פורסם בנבו] (9.7.2014) (להלן: עניין שומרוני))." (שם. בסעיף 23 לפסק הדין).

בהקשר זה נקבע על ידי בית המשפט העליון בפיסקה 24 לפסק הדין כי: " הינה, בעיניי, לשון סעיף 72(א) לחוק המקרקעין מלמדת - בצורה חד-משמעית - על הענקת סמכות ייחודית למפקח לידון בכל סיכסוך בין בעלי דירות בבית משותף, בדבר זכויותיהם או חובותיהם, הנובע מחוק החיזוק. אין בלשונו של סעיף 5 לחוק החיזוק כדי לסתור מסקנה זו. למען הסדר הטוב יובהר, כי סעיף 5(ד) אינו עוסק בעינייני סמכות ולכן אין בו כדי לתמוך בטענות המערערים בעירעור זה (להבדיל - אולי, ובלי לקבוע מסמרות - בשאלה המהותית העולה מתביעתם, דהיינו, למי שייכות זכויות הבעלות בדירות החדשות שתיבנינה, אם תיבנינה, בבניין)." [ההדגשה שלי ל.ב.] וכן, בהמשך בסעיף 28 לפסק הדין: "לסיכום, סמכותו העניינית של המפקח קבועה בסעיף 72(א) לחוק המקרקעין, והיא חלה על כל סיכסוך הנוגע לזכויות וחובות של בעלי דירות בבית המשותף לפי חוק החיזוק. משתובענת המערערים נוגעת לזכויות ביחס לדירות שתיבנינה, אם תיבנינה, מכוח תמ"א 38 ובהתאם להוראות חוק החיזוק, הרי שהמפקח מוסמך לידון בה." קביעה דומה קבע בית המשפט העליון גם ברע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן (9.7.2014) (להלן: "פסק הדין בעיניין שומרוני"), שם הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין לא נסבה רק על אישור עבודות החיזוק, אלא היא משתרעת גם על אישור של אופן ביצוע העבודה.

...

עוד אין בידי לקבל את הטענות ולפיהן ההחלטה בדבר מתן היתר אינה עומדת בתנאי חוק החיזוק – אשר לטענות אלו, מוצאת אני לקבל את קביעות המפקחת המושתתות על האישור כפי שהוצא על ידי המוסד התכנוני, במסגרתו נקבע מפורשות כי מדובר בהחלטה למתן היתר בתנאים – כפי הדרישה הקבועה בחוק החיזוק.

זאת ועוד, אשר להחלטה בדבר צירוף חוות דעת, הנני מוצאת לקבל את טענת המשיבים ולפיה, בשים לב לכך שלבקשה כלל לא צורפה חוות הדעת וכן, בהינתן שהבקשה לא פירטה נימוקים בגדרם יש להיעתר לה הגם שהוגשה באיחור – לא מצאתי כי נפלה שגגה בקביעת המפקחת במסגרתה נדחתה הבקשה.

סוף דבר; לאור כל האמור הערעור מתקבל – פסק דינה של המפקחת מיום 2/7/19- בטל.

משמע, במקרה הרגיל, התכנית מאפשרת ליזם המבקש להרוס בית, שתי הטבות: בניית המבנה מחדש אגב ניצול ההטבה לפי סעיף 14א על-ידי כך שיבנה המבנה ויתווספו כל זכויות הבנייה "שטרם מומשו" על-פי התב"ע החלה על תא השטח באופן שינצל את כל זכויות הבנייה על-פי התב"ע. בנוסף, יוקנו ליוזם הבנייה תמריצים שיחושבו על-פי שטחי יחידות הדיור ותוספת שטחי בנייה בשיעור מסוים משטח קומה טיפוסית מורחבת (ראו סעיף 14 א(א) לתמ"א 38.

אם כך, במצב רגיל שבו בנוי מבנה בהיתרים על מיגרש ומבקש ההיתר מבקש להרוס את המבנה ולבנותו מחדש, ייהרס המבנה, וייבנה מחדש כאשר שטחי הבנייה יחושבו באופן הבא: הקמת המבנה בהיתר מחדש וככל שקיימות זכויות לא מנוצלות על-פי התב"ע, יתוספו זכויות אלה (זכויות אלה בהתאם לסעיף 14א יכונו להלן כפי שהצדדים כינו אותן: "הזכויות המוקנות" הגם שכפי שאבהיר להלן, במקרה שלנו אין הן מוקנות למבקש ההיתר מאחר וכל היתר על-פי תמ"א 38 הוא בשקול דעת הוועדה המקומית), על זכויות אלה תתווספנה הזכויות המחושבים בהתאם לשטחי קומה טיפוסית (להלן יכונו זכויות אלה לפי סעיף 14א(א) כפי שהצדדים כינו אותן: "התמריצים").

זכויות מוקנות הן זכויות של בעלי הדירות והן אמורות לשוב אליהם בעת בניית המבנה מחדש, שאם לא כן, היזם, במקרה של הריסה ובנייה מחדש, יאלץ לפצות, באמצעות התמריצים, את בעלי הדירות בגין "אובדן שטחי בנייה" (ההפרש בין שטח הדירות לבין הזכויות על-פי התב"ע) ופרשנות זו תסכל בהכרח מימוש תמ"א 38 לגבי בניינים מן הסוג הנידון.

...

עוד טענה העותרת כי פרשנות ועדת הערר מובילה למסקנה, לפיה בבניינים גדולים, הדורשים חיזוק, לא ייהרסו וייבנו מחדש בהעדר תמריץ כלכלי.

לאור האמור לעיל, אני דוחה פרשנות העותרת באשר להוראות סעיף 14א בתמ"א 38 ולפיכך, אני דוחה את העתירה ככל שהיא מתייחסת לחישוב זכויות הבנייה.

המסקנה: העתירה, ככל שהיא נוגעת לרצועת הגינון מתקבלת כאמור בסעיף 37 לעיל ואילו העתירה לגבי חישוב זכויות הבנייה- נדחית בזאת.

עקרי העובדות המשיב 2, משה שוב (להלן: "משה שוב"), הגיש לעותרת בקשה להיתר בנייה להריסת בנין המצוי ברח' הרצל 91 בני ברק, בגוש 6195, חלקה 50, והקמתו מחדש מכוח תמ"א 38.

ביום 23.4.2014 קבעה העותרת כי כתנאי להיתר על שוב להגיש חוות דעת מקצועית לפי סעיף 26 לתמ"א 38, לרבות בעיניין התשתיות הציבוריות בטווח של 500 מ' מהמגרש ועפ"י הנחיות שיינתנו לו ע"י היועץ המשפטי של העותרת על החלטה זו. משה שוב הגיש ערר לועדת הערר, (ערר בב/14/5316).

המסמכים שפורסמו ברשומות נהנים מהחזקה שנעשו כראוי, בהתאם לסעיף 34א' לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971 (תיקון מס' 6) תשמ"א-1981 הקובע: "34.א. דבר שפורסם ב"רשומות, חזקה שנעשה כראוי, והוא הדין בכל דבר שפירסם המדפיס המשלתי אף שלא ברשומות". לפרסומים אלה עדיפות על פני המכתבים הבלתי עיקביים שאף אם יש בהם סתירות, הן שוליות יחסית, מבחינת המועדים, כשבכל מקרה, אין בכך כדי לסתור את המסקנה הבסיסית כי ההחלטה מיום 24.12.2014, ניתנה כשמינויו של עוד גדרון היה בתוקף.

...

הצעת החוק לתיקון חוק התו"ב שציטטה העותרת בעתירתה שביקשה לאסור על יו"ר וועדת הערר לנהל משרד פרטי לעריכת דין לא עברה בסופו של דבר בתיקון לחוק.

הלכה פסוקה היא, כי במקרים של מעשה עשוי אין לבטל החלטה מנהלית: "דחייתה של עתירה המופנית למעשה מינהלי, שבית המשפט מצאהו פגום, תידחה מחמת "מעשה עשוי" כאשר העתירה מופנית למצב עניינים בלתי ניתן לשינוי, עד כי הופך הסעד המבוקש לתיאורטי, או שהשלכותיו כבדות למעלה מן המידה, או בלתי מוצדקות (ראו למשל בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פד"י טז (1) 20 (1962))".

סיכום לאור האמור לעיל, במצטבר, אני דוחה את העתירה.

הצדדים חלוקים האם זכויות הבניה שאושרו בקומה הנוספת הנ"ל - להבדיל מהזכות לעצם הוספת הקומה לגובה הבניין החדש - מקורן בתמ"א 38 לפי תיקון מס' 3 או שמא בתוכנית 2213.

נזכיר כי בהתאם לנוסח תמ"א 38 לאחר תיקון מס' 3, סעיף 14א הורה כי ועדה מקומית רשאית להתיר הריסת מבנה והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה בהתאם לסעיף 11 לתמ"א. סעיף 11 העניק אפשרות להרחבת קומה קיימת באופן שיתווסף שטח של עד 25 מ"ר לדירה במפלס הקיים, תוספת אשר תיכלול מרחב מוגן דירתי (ממ"ד).

. מהוראות סעיף הפטור עולה בבירור כי מקום בו מדובר בזכויות הנכללות ב'סל הזכויות' מכוח תמ"א 38 (אשר מחושב על בסיס הבניין הקיים, בהתאם להוראות סעיף 14א(א) לתמ"א), ואשר ניתן לממשן לפי הוראות הבינוי של תמ"א 38 (בהתאם לסעיף 14א(א1) לתמ"א), אזי מדובר בזכויות פטורות.

...

בחינת הוראות תמ"א 38 בנוסחה לפי תיקון מס' 3 בצירוף הגבלת קווי הבניין שנקבעה בתוכנית 2213, מובילה למסקנה כי אין מקום לחישוב "סל זכויות" לפי תמ"א 38 בהתעלם מן המגבלה האמורה.

אשר על כן, יש לדחות את הערעור.

לאור צמצום יריעת המחלוקת בהסכמת המערערת במהלך הדיון בערעור, הוצאות המשפט ייפסקו על הצד הנמוך, והמערערת תשלם למשיבה סך הוצאות כולל של 6,000 ש"ח תוך 30 ימים.

בפרויקט הריסה ובניה מכוח תמ"א 38, אין מניעה לנצל את הזכויות מכוח תקנות המרפסות בתוך קוי הבניין שמתירה התמ"א, וזאת מאחר שקוי ביניין אלה מיועדים לשם הקמת 'המבנה החדש'.

אמת, תקנות חישוב השטחים (ובפרט תקנה 2(ב)(1) לתיקון התקנות) חוסכות את שטח המרפסות במניין השטחים המנוצלים, אולם במקרה של הריסה והקמה מחדש לפי תמ"א 38 בו סל הזכויות המוגדר בסעיף 14א איננו מנוצל במלואו וניתן במסגרתו לבנות גם מרפסות, אין נזקקים לתקנות חישוב השטחים וכל השטחים הנבנים נמנים עם הסל.

בשולי הדברים, יש מקום לציין שתי נקודות נוספות: (1) המסקנה אליה הגעתי בסעיף 21 לעיל, התקפה לגבי הבניינים ברחוב מונטיפיורי 9א ו- 11, ובאופן חלקי לגבי רחוב מונטיפיורי 9, אף מישתלבת עם מדיניות הועדה המקומית עצמה בכל הנוגע לתמ"א 38 במסלול החיזוק: "... לפנים משורת הדין, במימושי זכויות בדרך של עיבוי ותוספת בניה מכוחה של התמ"א, הועדה המקומית מכירה בשטחי הגזוזטראות כאילו ניתנו מכוחה של התמ"א וזאת כאשר לא נוצל השטח העקרי הספציפי להרחבת הדירות הקיימות (13 מ"ר) או לא ניתן זכוי אחר עבור שטחים אלו. במקרים אלו קוי הבניין של הגזוזטראות מאושרים בהליך הרשוי בקוי ביניין מוקטנים מכוחה של תמ"א 38 לפי סעיף 11.1.4(א) לתמ"א 38 ולא כהקלה המחויבת בהיטל השבחה." (סעיף 21 להשלמת הטיעון מטעם המערערת) לא שוכנעתי מנסיונות המערערת להסביר מדוע מדיניות זו איננה יפה גם לגבי מסלול ההריסה, אם כי, כמפורט לעיל, אין צורך במדיניות "לפנים משורת הדין" כדי להגיע לתוצאה אליה טוענות המשיבות.

...

בשולי הדברים, יש מקום לציין שתי נקודות נוספות: (1) המסקנה אליה הגעתי בסעיף 21 לעיל, התקפה לגבי הבניינים ברחוב מונטיפיורי 9א ו- 11, ובאופן חלקי לגבי רחוב מונטיפיורי 9, אף משתלבת עם מדיניות הוועדה המקומית עצמה בכל הנוגע לתמ"א 38 במסלול החיזוק: "... לפנים משורת הדין, במימושי זכויות בדרך של עיבוי ותוספת בניה מכוחה של התמ"א, הוועדה המקומית מכירה בשטחי הגזוזטראות כאילו ניתנו מכוחה של התמ"א וזאת כאשר לא נוצל השטח העיקרי הספציפי להרחבת הדירות הקיימות (13 מ"ר) או לא ניתן זיכוי אחר עבור שטחים אלו. במקרים אלו קווי הבניין של הגזוזטראות מאושרים בהליך הרישוי בקווי בניין מוקטנים מכוחה של תמ"א 38 לפי סעיף 11.1.4(א) לתמ"א 38 ולא כהקלה המחויבת בהיטל השבחה." (סעיף 21 להשלמת הטיעון מטעם המערערת) לא שוכנעתי מנסיונות המערערת להסביר מדוע מדיניות זו איננה יפה גם לגבי מסלול ההריסה, אם כי, כמפורט לעיל, אין צורך במדיניות "לפנים משורת הדין" כדי להגיע לתוצאה אליה טוענות המשיבות.

אולם אין צורך למצות את דיון בעניין זה והצדדים עצמם לא נדרשו לו. בסיכומו של דבר, הערעור המינהלי, בחלקו הגדול, נדחה.

לאור התוצאה, המערערת תשלם הוצאות משפט בסך 3,000 ש"ח לכל אחת מן המשיבות, ובסך הכל 9,000 ש"ח, וזאת תוך 30 ימים.