היתר בנייה והקמת מבנה חדש על קרקע ישנה מוגנת

בסיפא של החלטתה הנ"ל הוסיפה וציינה כב' השופטת שמולביץ, כי: "...המבנה כבר נהרס כך שהבקשה היא לשינוי מצב קיים. ככל שהמבקשת תבקש להקים מבנה חדש, יהיה עליה לקבל היתר בניה כדין. המשיב כבר הביע היתנגדותו לכך. צודקת ב"כ המשיב בטענתה, כי הואיל וייאסר על המבקשת להשתמש שימוש כלשהוא במקרקעין, מדובר בסעד תאורטי. מקובלת עלי עמדת המשיב, כי אם בסופו של יום תזכה המבקשת בתביעתה, ניתן יהיה לפצותה בכסף, כך שגם מטעם זה, אין להעתר לבקשה." (ההדגשות שלי).

בהמ"ש קבע כי לאחר ביצוע הצוו, אין התובעת זכאות למתן צו אשר ישנה שוב את המצב בשטח, בודאי לא צו המתיר הקמת מבנה מגורים חדש בשטח, ללא היתר, חלף המבנה שנהרס.

לצד האמור, המחוקק הכיר בכלי צר וחד נוסף, המוענק לבעל הקרקע על מנת להגן על זכויותיו, באמצעות עשיית דין עצמי כנגד מסיג גבול.

לא פעם נמצא כי כל עוד הרשות פעלה על פי סמכויותיה בדין, הינה נהנית ממידה רבה של "חסינות". מאידך, החלטת מדיניות או דרך פעולה החורגת מהסמכות או מחוצה לה, אינה מוגנת, כך שככל שיוכחו יסודות עוולה נזיקית, תוטל אחריות על הרשות, גם בגין החלטה של "מדיניות". עדר התקינות האקט המינהלי, שולל את החסינות, ביחס לפגם שבהחלטה גופה.

...

קביעת סכום הפיצוי נעשית לאחר ששמעתי ושקלתי את מכלול ראיות וטענות, הצדדים באשר לגובה הנזק הראוי וכולל התחשבות, בסוגיית האשם הנזיקי והאשם התורם.

סיכום : התביעה הפוזסורית, נדחית, כולל סעדי הצווים השונים שהתבקשו.

התביעה לפסיקת פיצויי נזיקי מתקבלת בחלקה, והנני מחייבת את הנתבע לשלם לידי התובעת פיצוי בסך כולל של 75,000 ₪.

השכירות המוגנת: על המקרקעין בנוי מבנה ישן דו קומתי, קומת קרקע וקומה א', אשר ניבנה עוד לפני קום המדינה.

במבנה יש מעט מאד עמודי בטון, ורוב השלד הוא קירות נושאים; לא בדק ביסוס קרקע; מר בס לא צירף לחוות דעתו חישובים סטאטיים של חוזק המבנה; מחקירתו הנגדית של מר בס עולה שעלות התיקונים על פי חוות דעתו מגיעה לפחות לסך 200,000 ₪ אם לא יותר, וכי יש תיקונים שלא לקח בחשבון, כגון תקוני תיקרת קומת קרקע המהוה ריצפת קומה א', בה הברזל חשוף וחלוד; 4) שמאי המקרקעין בועז ברזילי אשר העריך את שווי דמי הפינוי בעניינים כדלקמן: 1) דמי פינוי וסידור חלוף לגב' כדיירת מוגנת בכל קומה א' בסך 230,000 דולר; 2) דמי פינוי סבירים אילו הייתה מקבלת פיצוי במסגרת פינוי לצורך בינוי מחדש של חלקה 107 במקרה בו בעלי חלקה 107 היו נדרשים על ידי הרשויות, כתנאי למתן היתר, לפנות את הדיירים המוגנים מתחום חלקתם בעסקת פינוי-בינוי – 276,000 דולר; 3) ירידת ערך הנכס בו מתגוררת גב' וייס בעקבות התקרבות יחידת המגורים החדשה מצפון במרחק 1.6 מ' ממעקה גרם המדריגות החצוני המוביל לדירה ולגג המבנה ו-2.6 מ' מקיר הבית במקום מרחק של 5.6 מ' – בגבולות שבין 8,500 ל-12,000 דולר; 4) ירידת ערך הנכס בו מתגוררת גב' וייס בין במצבו היום לבין מצבו אילו לא היה מוקם כלל מבנה על חלקה 107 - 15,000 דולר.

גב' אשכנזי נחקרה חקירה שכנגד בה הצהירה כי היא אדריכלית במקצועה; המועצה לא השתמשה בסמכותה לבצע התיקונים בבית ובכך להסיר הסכנה, למרות שנפלו שתי מרפסות; אינה יכולה להכנס לשיקולי תקציב המועצה, והיו הערכות של עלות התיקונים שבין 250,000 ₪ ל-500,000 ₪; בשנת 2004 לא הייתה סכנה למבנה, לכן אמרו לעמידר שזה בשקול דעתם אם לשפץ המבנה; הבקשה לשפוץ המבנה נדחתה לא מבחינת השפוץ עצמו אלא לגופו של עניין, אך ניתנה לצדדים אופציה לשבת ולשוחח על הבעיות של הבית; גם אם קיימת דרך אחרת על גבי מפה, מדובר בתוואי דרך ששופץ; אינה יכולה לדבר בשם הועדה האם בכוונתה לסלול את הדרך שבתוואי שלה עומד הבית; יש ביניין נוסף של מישפחת לוי שעומד על תואי הדרך שטרם נהרס, וכתוצאה מכך מישפחת לוי לא קיבלו אישור להעברת זכויות במקרקעין; במועצה המקומית חסרים עובדים בתחום הפיקוח, והיא אינה יכולה לעשות את עבודתם; מר קוג'מן קיבל היתרי בנייה לפי תכנית ישנה שהייתה בתוקף; המטר של המדריגות כלול ב2.6 מ' שנקבע בפסק הדין, כי 3 מ' קו בנין זה מגבול החלקה; גם אם יש סכסוכים משפטיים בין וייס לקוג'מן הועדה אינה מתחשבת בהם, שכן היא דנה לפי שיקולים תיכנוניים; אינה אחראית על חילוט ערבויות; לאחר היתמוטטות המרפסת בשנת 2002 לא שלחו מהנדס למבנה מאחר והנושא טופל על ידי חברת עמידר.

...

הנתבעות הגישו כתב הגנה מאוחד בו טענו הנתבעות שיש לדחות את תביעת התובעת, מהסיבות כדלקמן: 1) יש לדחות את התביעה על הסף שכן לא התמלאו דרישות סעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן-"חוק הגנת הדייר"); 2) הוועדה המקומית דחתה את בקשת התובעת להרוס את המבנה עקב היותו מבנה מסוכן, והמליצה לבצע בו שיפוצים, אך התובעת לא עשתה כן; 3) זכויות הדיירות המוגנת של הנתבעת 1 משתרעת על פני כל הקומה הראשונה, ובנוסף בחלק מחצר המבנה, חצר ששטחה 450 מ"ר; 4) החוזה שנכרת בין התובעת לבין הנתבעת 2 בוצע בפועל על ידי הנתבעת 1, בידיעתם ובחסותה של התובעת, שכן באותה עת הייתה הנתבעת 2 חיילת בשירות סדיר; 5) מצבו של המבנה הוא כתוצאה של הזנחה רבת שנים מצד התובעת; 6) הנתבעת השתתפה בשיפוץ המבנה בעלות של 65,000 ₪ כשנתיים וחצי לפני הגשת התביעה; 7) חוות הדעת להן טוענת התובעת אינן ערוכות כדין, ולא התקבלו על דעת מהנדסת הועדה המקומית, ובהתאם לחוות דעת שקיבלה עלות שיפוץ המבנה מגיעה לסך 85,000 ש"ח; 8) לחילופין, ביקשה התובעת סידור חלוף, תוך טענה שנכדה מר מתן אלעמי מתגורר ביחד עמה; 9) בהתאם להחלטות המינהל, הנתבעת 1 רשאית לרכוש את הדירה ב-16% מערכה, וכי למרות שבתב"ע על המקרקעין עליהם בנוי המבנה מתוכננת דרך, אין מניעה לשינוי התב"ע; 10) לנתבעת 2 אין כל זכויות במושכר, וכל הזכויות במושכר שייכות לאמה, הנתבעת 1.

גם אם בשלב מסוים סברו הרשות המקומית והוועדה המקומית שמחמת חוק הגנת הפרטיות לא ניתן לאפשר לגב' וייס או לשלוחיה לעיין בתיק הנכס של מק קוג'מן, עד להבהרות שקיבלו הרשות המקומית והוועדה המקומית מהמבקר, לא הוכח בפני שנגרם לגב' וייס נזק כלשהו, שכן הוועדה המקומית מילאה את הוראות חוק התכנון והבנייה בדבר הודעות לגב' וייס אודות הבקשות להיתר שהגיש מר קוג'מן. אשר על כן, סבור אני שאין גב' וייס זכאית לפיצויים בגין מתן היתר הבנייה למר קוג'מן. רכישת המקרקעין: בעניין זה כבר כתבתי לעיל שסירוב המינהל למכור את המקרקעין עליהם בנוי הבית בו נמצא המושכר הינו סביר, בהתחשב בעובדה שהבניין בנוי על קרקע שהייעוד שלה בתב"ע הוא דרך והבניין מיועד להריסה.

סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, תוצאת פסק הדין היא כדלקמן: בתיק אז' 1431/05: 1) אני מורה לנתבעות 1 ו-2 ולכל הבאים מכוחן לפנות את כל קומה א' מעל קומת קרקע (להלן-"המושכר") הנמצא ברחוב שפינוזה 25 באזור הידוע כגוש 6003 חלקה 159 (לשעבר 29) לסלק ידיהן ממנו ולמסרו לתובעת כשהוא נקי מכל אדם וחפץ.

לאחר פינוי הנכס תהיה רשאית גב' וייס לקבל את דמי הפינוי ממזכירות בית המשפט; 3) בנסיבות העניין אין צו להוצאות בתביעה זו. בתיק אז' 1431.1/05: אני דוחה את תביעת התובעת שכנגד שהגישה כנגד הנתבעות שכנגד.

בהודעת העירעור נטען כי מדובר בעבירה חמורה של בניית מבנה מגורים בהקף עצום, ללא היתר, על קרקע חקלאית ומחוץ לתחום תכנית המתאר של היישוב; בעשיית דין עצמי ולקיחת החוק לידיים בעת ההחלטה לבנות ללא היתר בהקף בנייה ושימוש הזועקים להטלת עונש מחמיר ומרתיע; בפגיעה חמורה בשלטון החוק ובאזרחים שומרי החוק, בעלי החלקות הסמוכות, הממתינים לאישורה של תכנית שתאפשר בנייה; בבנייה שמעידה על יכולת כלכלית; בבנייה שהאופק התיכנוני העתידי שיכשיר אותה עוד רחוק.

עוד נקבע כי: "הלכה פסוקה היא שערכאת העירעור אינה גוזרת מחדש את דינו של מערער, ואינה נוטה להתערב בעונש שנגזר על-ידי הערכאה הדיונית, זולת בנסיבות חריגות שבהן נפלה טעות מהותית בגזר הדין, או במקרה שבו העונש חורג באופן קצוני ממדיניות הענישה הנוהגת.... בנידון דידן, אכן נפלה שגגה מלפני הערכאה הדיונית בכך שלא הגדירה באופן ברור את מיתחם הענישה ההולם למעשים. יחד עם זאת, בית משפט זה פסק פעמים רבות כי זוהי אינה טעות המצדיקה כשלעצמה את היתערבות ערכאת העירעור; "ערכאת העירעור בוחנת, בראש ובראשונה, את התוצאה העונשית הסופית, וגם אם נפלה שגגה באופן הפעלת מנגנון הבניית שיקול הדעת שעוגן בהוראות תיקון 113, אין בכך כדי להצדיק קבלת ערעור כאשר התוצאה העונשית אינה מצדיקה היתערבות..." (ע"פ 248/18 אהרון גבאי נ' מדינת ישראל ( 02.7.18 ,פסקה 9 ).

כפי שפורט לעיל מיגזר דינו של בית המשפט קמא עולה כי ניתן על ידו משקל מהותי לעיכוב בהליכי התיכנון, למצוקת הדיור הקיימת באיזור מגורי המשיב ובני משפחתו הגורמת לכך שלמשיב "... אין כל דרך אחרת מלבד שהוא יקים את ביתם על המקרקעין אשר בבעלותו". אקדים ואדגיש כי ככלל אינני פוסל על הסף את האפשרות לפיה, בנסיבות מסוימות, יש בעיכוב בלתי סביר בהליכי התיכנון אשר מונע כל אפשרות לקבלת היתר בנייה כדי לשמש כנסיבה מקילה בשאלת הענישה.

כמו כן אין לשכוח את דבריו הברורים של בית המשפט העליון ברע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה ת"א יפו נ' מוסא דכה (22.11.09) (פסקה ז') : "אין מרפאים רעה חולה ברעה חולה לא פחות, בפתיחת פתח להפקרות, ל'איש הישר בעיניו יעשה'; שהרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ברוחב יריעתו, ללמד - כביכול - על הכלל יצא. משמעות פסק הדין, אם יעמוד על כנו, הוא כי כל החפץ ליטול את השם ייטול. קרי, בכל מקום, ואין זה המקום היחיד בישראל, שבו ישנה איטיות (לעתים מרגיזה ואף מקוממת) בהליכי בניה, יבנה הבונה כחפצו, ומשתבוא גאולת הליכי התיכנון יבוא גם יום 'עשיית סדר' בבניה הלא חוקית; ועד אז - כך עולה - ישגשגו המבנים הבלתי חוקיים, גדולים וקטנים. אחריותו של בית המשפט גדולה מזה. על כן לא נוכל ליתן יד לכך. יתרה על אלה, זו עוד דוגמה, ואינה ראשונה כמובן, כיצד בדרך של הליכים בבתי המשפט לדרגותיהם במשך שנים, תהא הלגיטימיות שלהם אשר תהא, מונצחת בניה בלתי חוקית, וריבוי ההליכים מאז 2001 לאורך שמונה שנים, כנמנה מעלה, יעיד". סיכומו של דבר, אני סבור כי בית המשפט קמא נתן משקל מופרז במקרה זה להתמשכות הליכי התיכנון, ושומה היה על בית המשפט ליתן דגש ראוי על החומרה שבמעשי המשיב כפי שבאה לידי ביטוי בהקף הבנייה, באופייה, ובמועד בו בוצעה.

בהקשר זה מן הראוי לשוב ולהזכיר את קביעותיו הברורות של בית המשפט העליון באשר לצורך הענישה ראויה לעבירות בנייה, לנוכח הערך החברתי המוגן הנפגע מבצוע עבירות בנייה, כפי שנקבע על ידי של השופט (כתוארו אז) מ.חשין ברע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובנייה קרית אונו פ"ד(3) 49,59 : " בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התיכנון הנכון של הבנייה , אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר.היא בין התופעות הבולטות , הפוגעות בהשלטת החוק . מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק..." וכן ראו רע"פ 5545/11 יאסין עאדל נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובנייה לב הגליל (2.8.11,פסקה ו') וכן רע"פ 9239/12 עבדאלקאדר אבו עראר נ' מדינת ישראל (2.1.2013,פסקה 12).

...

בשים לב לכל האמור לעיל, ותוך מתן דגש על כך שאין דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין עם הנאשם, אני מורה על הגדלת סכום הקנס לסך של 120,000 ₪ במקום הסך של 60,000 ₪ שנקבע על ידי בית משפט קמא, כך שסך הקנס בפועל המוטל על המשיב (כולל המרכיב העונשי בהיטל ההשבחה) יעמוד על סך של כ-180,000 ₪ שהינו קנס הולם בנסיבות העניין.

כמו כן אני מורה על הגדלת סכום ההתחייבות עליה יחתום המשיב ביחס לעבירות שהוגדרו על ידי בית המשפט קמא (עבודות בנייה אסורות) לסך של 100,000 ₪, וכתב התחייבות מתוקן יחתם על ידי המשיב לא יאוחר מיום 20.12.2019 .ואם לא יעשה כן יחולו הוראות גזר הדין ולפיהן המשיב יאסר ל-30 ימים.

בהתאם, יחולו גם הוראות סעיף 254ד(א) לחוק בנוסחו לאחר תיקון 116, על צו ההריסה, ולפיכך בית המשפט קמא לא היה מוסמך כלל להורות על עיכוב ביצוע לתקופה העולה על שנה, וגם זאת אך ורק בהתקיים "טעמים מיוחדים". נוכח הצהרת ב"כ המערערת לפיה התכנון המפורט במתחם התכנון שבו נבנה המבנה, מצוי בשלב מתקדם, ובהעדר טיעון מטעם ב"כ המערערת שלפיו מיקומו של המבנה לא יאפשר את הכשרתו גם במסגרת תכנית מפורטת, או כי מדובר בבנייה מסכלת תכנון, ונוכח עמדתי לעיל לפיה המערערת אינה יכולה להתנער מאחריותה לקידום הליכי התכנון, זאת בצד עמידתה על אכיפת דיני התכנון ותוך מתן משקל גם לכך שמאז מועד גזר הדין כבר חלפו כ-10 חודשים, אני מורה על עיכוב ביצועו של צו ההריסה עליו הורה בית המשפט קמא עד ליום 31.1.2020 ולאחר מועד זה ככל שלא יעלה בידי המשיב להצביע על קיומו של "אופק תכנוני" המצדיק, בהתאם לפסיקה, עיכוב נוסף של ביצוע ההריסה( ובענין ה"אופק התכנוני הנדרש" ראו פסקה 51 לעפ"א (חי') 56170-08-19 עאידה נ' היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה(21.11.2019)) יהיה עליו להרוס את המבנה, וככל שלא יעשה כן המערערת תהיה רשאית לבצע את ההריסה במבנה באופן עצמאי ולהשית על המשיב את הוצאות ההריסה.

נוכח המצב התיכנוני של המקרקעין בעת רכישתם על ידי התובעת, בהיתחשב במורכבות השינוי המבוקש והתאמת התיכנון הקיים לתחנת הדלק, על כל העלויות הכרוכות בכך, הרי שויתור התובעת על הגשת תביעה לפי סעיף 197 - מבטא השתתפותה בעלויות העודפות שנגרמו לקופה הציבורית, בין היתר בשל שינוי התיכנון ועיכוב במימושו, מחמת האינטרסים המסחריים של התובעת.

בסעיף קטן ד' הודגש בזו הלשון: "למען הסר ספק, מוסכם ומובהר בין הצדדים כי הקמת כל המבנים והמתקנים האמורים מותנה בקבלת כל ההיתרים הנדרשים על פי כל דין ודור לא תהא אחראית ולבעלים לא תהא כל טענה ו/או תביעה כלפי דור באם לא ינתנו ההיתרים כאמור מכל סיבה שאיננה תלויה בדור". בהמשך סעיף ד' להסכם הובהר כך: "...במקרה ויתברר כי לצורך הקמת התחנה כאמור יידרש לבצע שינוי או תיקון או תוספת לתב"ע החלה על המיגרש (להלן: "התכנית החדשה"), הרי שמבלי לגרוע מאילו מזכויותיה של דור, דור תפעל לתיכנון התכנית החדשה עד אישורה למתן תוקף ועל הליכי התיכנון וההקמה יחולו הוראות סעיף 8 זה בשינויים המחוייבים.

המסקנה היא, כי אין כל הצדקה לידרוש מהתובעת לוותר על זכות המוקנית לה בחוק להגיש תביעה בשל הפגיעה במקרקעין, אלא אם כן ישנה הסכמה כנה לכך.

הנסיבות בהן דרשה מע"צ את החתימה על כתב הויתור ברגע האחרון לאחר הליך דיוני ארוך ובמועד בו עמד פרק הזמן להסתיים, היתה קריטית בשקול התובעת אשר סברה בטעות כי מכתב הלוואי שצירפה לכתב הויתור מעמידה במצב משפטי מוגן כנגד אותו מכתב וויתור.

האם הודעת הביטול ניתנה תוך זמן סביר אם לאו? מהראיות שנפרשו בפניי עולה כי בידי התובעת היה היתר בניה להקמת תחנת התידלוק כבר ביום 14.4.05.

...

סוף דבר: התביעה מתקבלת באופן חלקי.

התביעה מתקבלת, במובן זה שאני קובעת כי כתב הוויתור עליו חתמה התובעת הושג בכפייה, ובוטל כדין כמפורט בהרחבה מעלה.

התביעה, ככל שהיא מתייחסת לנזקים הכספיים הנטענים שנגרמו לתובעת בשל משך הזמן שנדרש לקבלת אישור מע"צ להתחברות אל הכביש, נדחית.

לטענת הנתבעים, המנוח שרף היה מעוניין בהמשך השכירות אך מלחמת ששת הימים שפרצה ביום 5.6.1967 מנעה כריתת הסכמים חדשים.

הוצג צו הקנית נכסים לממונה הירדני בו נכלל "בית הקברות היהודי בראס אלעאמוד". במכתב מיום 4.4.1961 ששלח מחמד יעקב שרף ז"ל (בשם אחיו, המנוח שרף – עמ' 19, שו' 15) נכתב כך (ההדגשות הוספו): "בסמוך לאדמותיי ישנה חלקת קרקע בשטח שאינו עולה על דונם אחד ועליה ארבעה קברים, אשר כבר משמשת דרך מעבר לכל. אני מעוניין להקים מבנה בקרקע שלי הסמוכה לקרקע נשוא הבקשה עבור אחי, יוסף יעקוב שרף. ... ומאחר שאני מעוניין לשמור עליה ולמנוע את הפיכתה לדרך, לכן אני מעוניין לשכור אותה ומבקש מכבודו להשכיר לי אותה במחיר שתמצאו לנכון." מבוקשו של המנוח שרף ניתן לו והממונה הירדני חתם עמו על הסכמי השכירות החל מיום 1.6.1961.

על כן, בין אם ההיתחייבות ניתנה כתנאי לקבלת היתר בניה במקרקעי הבית ובין אם כתנאי להשכרת יתרת החלקה אין היא מלמדת כי הממונה הירדני השכיר את מקרקעי הבית למנוח שרף.

דיירות מוגנת אינה חלה על קרקע שאין עליה בנין, למעט אם היא משמשת כמקור פרנסה.

...

נוכח המסקנה כי מקרקעי הבית לא הושכרו למנוח שרף הרי שיתרת החלקה אינה יכולה להיות טפלה למקרקעי הבית ולהיכלל בזכות לדיירות מוגנת.

אין בכך בכדי לפגום במסקנה כי באותה עת לא הייתה בידי שרף זכות שכירות ("אני לא ביקשתי. הוא אמר אם אני מעוניין לשכור ואני אמרתי שאני לא רוצה") - לא זכות שכירות מוגנת ולא זכות שכירות 'רגילה'.

סוף דבר התביעה מתקבלת.